圖片來源@視覺中國

文 | 鋅刻度，作者 |?蔥鮪魚，編輯 |?陳鄧新

此前曾登上熱搜的 "‘90 后’出納挪用 4800 萬元充值游戲打賞主播 " 一案，最近又引發熱議。

在此案中，被告人李某拿著這筆錢，沒有在房產或者豪車上一擲千金，而是花費2300余萬打賞主播，1500余萬元進行游戲充值，200余萬元用線下消費。

而在一審判決中，審理此案的山東省濟南高新技術產業開發區人民法院判決向各個直播平臺全額追繳打賞款，而對用于游戲充值等的贓款則并未判令追回。同屬線上娛樂的游戲和直播，在此案中卻得到了不同的判決，這樣結果背后，也凸顯出關于直播行業的專業法律內容亟待完善的現實。

充值游戲、打賞主播以及線下消費，只有直播平臺被追繳

據裁判文書網2021年4月28日發布的刑事判決書顯示，碧桂園山東區一名90后男出納李某，在2018年12月至2020年4月期間利用職務便利，將公司賬戶資金共計4826.43萬元轉至個人賬戶，并將侵占的資金用于直播打賞、游戲充值、娛樂消費、償還個人借款等。截止此案案發時，李某已將涉案資金全部揮霍，其中，直播打賞和游戲充值占去大頭，分別花費2300余萬元和1500余萬元，叫人瞠目結舌。

東窗事發后，李某在公司陪同下到沂水縣公安局城區派出所投案自首，法院認定李某的行為構成職務侵占罪，判處李某有期徒刑12年并處沒收個人財產80萬元。

事件至此，李某的年齡、貪污款項的數額乃至他揮霍贓款的方式，已經給網民們造成了極大的震撼，而隨后法院對于贓款追繳的處理，則引爆了更大的爭議——公安機關同時凍結了李某的直播打賞賬戶和游戲平臺的資金，不過法院僅要求追繳對直播平臺的充值，而對游戲平臺的充值則未進行追繳。

對此，作出判決的山東省濟南市高新技術產業開發區人民法院認為，本案中，李某在直播平臺注冊后，通過向直播平臺充值獲得虛擬幣，在其對主播人的直播內容感到滿意或贊賞的情況下，用虛擬幣購買禮物，不同的禮物需要的虛擬幣不同，通過刷禮物的方式對主播人進行打賞。即使李某不對主播人打賞，其仍然能夠觀看直播。李某給主播人刷禮物打賞是其自愿的，未與主播人設定一定的權利義務關系，是無償、單務合同，形成贈與法律關系。

李某職務侵占公司資金后，短短一年多時間內，在直播平臺充值打賞2300余萬元，其中對一個主播的打賞就高達1000余萬元，主播在獲得高額打賞的同時并未提供合理的對價，未付出相應的勞動，不是善意取得。

因此，根據相關法律法規，李某向直播平臺的充值屬于應予追繳的范圍，應當予以追繳。但李某在游戲平臺充值后，使用了游戲平臺提供的服務，且無證據證明游戲平臺明知充值來源于贓款，故在游戲平臺的充值不應追繳。

打賞主播，究竟是贈與還是購買服務？

只追繳直播平臺不追繳游戲平臺的判決一出，網絡上立馬展開了討論。根據某媒體在微博上一份相關調查顯示，有 93.8% 的網友認為只追繳直播平臺而不追繳游戲平臺不合理；認為合理的網友只有 6.15% 。有 86% 的網友認為直播打賞屬于消費行為，14%的網友認為是贈與；96% 的網友認為，如果追繳非法打賞款項，應該同時向直播平臺和主播追繳，2.4%的網友認為只應向直播平臺追繳，認為只向主播追繳的約為 1.3%。

作為近年來興起并蓬勃發展的線上娛樂，如何在法律層面上對直播打賞定性，的確是一個棘手的問題。這背后，深藏有行業發展的邏輯和準則，同時還需要了解和熟悉直播行業的商業模式。

了解直播行業的用戶都知道，打賞看似是用戶對主播進行的消費，實際上的消費對象是直播平臺提供的各種產品功能以及直播平臺、MCN機構、主播共同完成的直播間內容打造。用戶在消費或者完成特定任務后，賬號等級、權限也會按照線上娛樂產品的正常規律獲得提升，與游戲升級并無二致。

在法院看來，李某給主播人刷禮物打賞是贈予的法律關系。然而，根據《合同法》中明確規定，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。然而，主播收到“打賞”后，需要與平臺進行分成，即贈與人以為自己“打賞”的是主播，受贈人也只有主播一人，但實際上平臺對其要進行抽成，那么就會產生贈與人對其所贈財產是否得以全部歸于受贈人不具備清楚的認識，這與《合同法》中對贈與的規定也是不相符的。

同時，有律師指出，在實際的直播場景中，觀眾并不能直接將實體貨幣贈予主播，而是需要經過用實體貨幣購買平臺上使用的虛擬貨幣的“充值過程”，而根據《民法典》第一百二十七條的規定，網絡虛擬財產具有財產屬性，受法律保護。虛擬貨幣作為網絡虛擬財產的一類，也相應具有財產屬性。

換句話說，即觀眾在對主播進行打賞之前，就優先與平臺進行了關于虛擬貨幣的買賣合同關系，而非贈與合同關系，這與李某在游戲平臺進行的充值行為相同。直播平臺以交付虛擬貨幣的方式獲得的對價款，并不符合《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（下稱“《規定》”）中列舉的應予追繳的四種情形。

而除了在打賞主播前，觀眾存在付費購買虛擬貨幣的消費行為外，有直播平臺工作人員也指出，雖然誠如法院所言，“即使李某不對主播人打賞，其仍然能夠觀看直播”，但“主播在獲得高額打賞的同時并未提供合理的對價，未付出相應的勞動”卻并非事實。

付費觀眾和其他觀眾所收獲的直播體驗是完全不同的，付費觀眾通過購買禮物打賞主播，能夠獲取平臺提供的諸如粉絲牌在內的特定虛擬道具，還能得到主播區別于其他觀眾的一些服務，例如道謝、表演才藝、念打賞粉絲要求的臺詞等，即觀眾通過打賞，可以購買到不同于其他觀眾的觀看體驗。主播的這些行為背后承載著主播的業務能力，其勞動的價值對于觀眾而言并不能單純地將其認定為一種出于善意的贈予行為，而應當被認為是一種購買有償網絡服務的行為。

在上海市第二中級人民法院去年 12 月判決的一起案件中 , 爭議焦點同樣是如何定性用戶通過直播平臺向主播發送虛擬道具的打賞行為，而法院最終判決打賞不構成贈與。

總而言之，在目前的司法實踐中，關于“打賞”行為的定性仍缺乏法律標準，只能根據案由進行具體分析。由于需要考察行為發生時的具體場景和‘打賞’目的，因此觀眾的主觀方面對行為的認定也有關鍵作用。

不法者“闖入”直播間，平臺該如何防患未然？

近年來，中國在線直播行業一直保持穩定增長，根據艾媒咨詢調查統計，2020年中國在線直播行業用戶規模達到5.87億人，預計在2021年和2022年將分別漲至6.35億和6.60億人。

市場變大，各種亂象也層出不窮。面對用戶和主播，平臺背負有不可推卸的管理責任，在平臺的強力管理之下，未成年沖動消費、主播直播帶假貨、直播間涉黃涉毒等現象得到了較明顯的遏制。不過，面對像是犯罪者使用贓款在直播平臺消費一事，平臺也著實感到頭疼。

事實上，隨著直播成為了時下最流行的娛樂方式之一，不法者將犯罪所得用于直播打賞的情況也出現得越來越頻繁，面對這樣的情況，平臺方也面臨著不小的困難。如果該案件關聯到的是一家小直播平臺，上百萬甚至上千萬的追繳可能就會讓涉及企業遭遇“存亡難題”。

“老實說，直播平臺是沒有辦法知道用戶打賞款項的來源的。目前，直播平臺能夠監管此類現象的辦法，只有開放違規違法行為的舉報渠道，以便及時發現平臺內的不法行為，但如果挪用公款者并沒有在平臺內透露過多個人的信息，那么事前的監管幾乎是不可能的。”一位電商直播從業者向鋅刻度表示道，目前直播平臺的身份認證或者動態認證，主要是針對直播運營者、主播基于身份證件信息、統一社會信用代碼等真實信息認證的，平臺會依法依規向稅務機關報送他們的身份信息和其他涉稅信息，而對于用戶，平臺除了能通過實名認證在線上篩掉未成年用戶和不法用戶外，并沒有進一步了解用戶資金來源的渠道，也無法預防用戶之后將不法所得用于直播打賞。

所以，想要徹底治理不法者闖入直播間這樣的現象，平臺工作的重心當然還是在事后的追責上。根據一位律師的分析，事件發生后，不法者打賞的錢進入了直播平臺，成為了平臺收入的一部分，平臺用收入繳納稅收，提取公積金、公益金，支付了有關提成和其他經營成本后，可能所剩無幾，讓平臺返還難度很大。

看起來，要理清這團亂麻，除了需要平臺付出努力，相關部門也需要跟進行業發展，制定詳細的規定。而如今，直播平臺也亟待從法律層面建立更包容良好的秩序。對于此次引發的判決爭議，某被追繳直播平臺向媒體表示，“此案件中，我們直播平臺作為案件第三方，既沒有參與調查，也沒有參與訴訟，不能作為當事人提出上訴或者執行異議，在整個案件的判決、執行和后續的司法救濟中都非常被動。”而談到在此案的具體操作中，此直播平臺相關人員也表示了不解：“在這個案子各家直播平臺的自有賬戶的資金被凍結和劃扣，相關部門并不了解直播行業的商業分成模式。同時，本案涉案人李某在線下的消費也都未被追繳，也讓人不解。”

相關人士則從另一個角度補齊了此案判決和執行中容易被忽略的細節：對于涉案金額達近5000萬元巨額案件，從判決到執行完畢僅用了兩個月的時間。此外，此案中被判決追繳的金額巨大，且追繳后都會回到本案中的涉案方——碧桂園，而涉及到一些非法消費，也未被法院判決追繳。

而就在本月中旬濟南市紀委監委網站掛出了一份通報：“濟南高新區人民法院審判委員會委員、刑事審判庭庭長張釗涉嫌嚴重違紀違法，主動投案，目前正在接受濟南市紀委紀律審查和濟南市歷城區監委監察調查。”

或許，這場爭議背后，各方平臺付出努力是一方面，相關部門制定詳細的條文來彌補這一領域的法律空缺也是非常必須的。以便在事件發生后明確權責邊界，確保網絡直播有一個良性發展的空間。

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