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文 | 雷達(dá)財(cái)經(jīng)，作者|李萬(wàn)民，編輯 | 深海

12月14日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局對(duì)阿里巴巴投資有限公司收購(gòu)銀泰商業(yè)（集團(tuán)）有限公司股權(quán)、閱文收購(gòu)新麗傳媒控股有限公司股權(quán)、深圳市豐巢網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司收購(gòu)中郵智遞科技有限公司股權(quán)等三起未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案，依據(jù)《反壟斷法》第48條、49條作出行政處罰決定，各處以50萬(wàn)元人民幣罰款的行政處罰。目前，三家公司已經(jīng)全部向媒體表達(dá)了按照監(jiān)管要求，積極整改的態(tài)度。

就在作出處罰的同時(shí)，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局反壟斷局負(fù)責(zé)人透露，正在依法審查廣州虎牙科技有限公司與武漢斗魚魚樂網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合并等涉及協(xié)議控制架構(gòu)的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)案件。

虎牙、斗魚于今年10月12日宣布簽訂協(xié)議進(jìn)行合并，合并預(yù)計(jì)于2021年上半年完成。完成后，斗魚將退市并成為虎牙的全資子公司，而騰訊將成為擁有新公司67.5%投票權(quán)的控股股東。二者加起來在游戲直播領(lǐng)域的市場(chǎng)份額占到近80%，合并后新公司共同的控股股東騰訊本身也是游戲領(lǐng)域的巨頭。

阿里投資等三家公司被頂格處罰后，虎牙、斗魚合并的反壟斷審查能否順利？

阿里、騰訊、順豐系公司各罰50萬(wàn)元

本次被罰的三家企業(yè)分別為阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡(luò)。其中阿里投資是阿里巴巴旗下從事戰(zhàn)略投資的全資子公司，閱文是騰訊控股子公司，豐巢網(wǎng)絡(luò)則為快遞巨頭順豐關(guān)聯(lián)公司。三家公司背靠的集團(tuán)企業(yè)均為國(guó)內(nèi)"巨頭"級(jí)別。目前，被處罰的三家公司阿里投資、閱文、豐巢網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)全部向媒體表達(dá)了按照監(jiān)管要求，積極整改的態(tài)度。

公開資料顯示，2014年3月，阿里投資通過認(rèn)購(gòu)新股和可轉(zhuǎn)換債券的方式，認(rèn)購(gòu)銀泰商業(yè)9.9%的新股股權(quán)（約2.2億股）和可轉(zhuǎn)換債券（對(duì)應(yīng)可轉(zhuǎn)為上市公司約4.6億新股）。此后，通過轉(zhuǎn)股以及銀泰商業(yè)私有化，截至2017年6月，阿里投資在銀泰商業(yè)的投資持股比例增加至73.79%，成為銀泰商業(yè)控股股東。此后于2018年2月，阿里投資持股比例進(jìn)一步提高。

阿里巴巴主營(yíng)業(yè)務(wù)包括由天貓、淘寶、聚劃算構(gòu)成的中國(guó)網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)業(yè)務(wù)、全球批發(fā)貿(mào)易平臺(tái)業(yè)務(wù)(阿里巴巴國(guó)際交易市場(chǎng))、中國(guó)批發(fā)貿(mào)易平臺(tái)業(yè)務(wù)以及全球零售市場(chǎng)業(yè)務(wù)(全球速賣通)等。銀泰商業(yè)主要在中國(guó)從事百貨店及購(gòu)物中心的經(jīng)營(yíng)和管理。

值得一提的是，知乎反壟斷法話題下的優(yōu)秀回答者紹耕早在2018年8月向國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局反壟斷局郵箱發(fā)送了實(shí)名舉報(bào)函。紹耕認(rèn)為阿里巴巴對(duì)銀泰的私有化已經(jīng)構(gòu)成經(jīng)營(yíng)者集中，并達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。在商務(wù)部反壟斷局公開的無(wú)條件批準(zhǔn)案件名單、附條件批準(zhǔn)或禁止實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中案件審查決定中都找不到有關(guān)阿里巴巴申報(bào)的任何記錄。

2018年8月13日，閱文與曹華益等簽署購(gòu)股協(xié)議，以51億元的現(xiàn)金和約104億元的閱文股票作為對(duì)價(jià)，收購(gòu)新麗傳媒100%股權(quán)，于2018年10月31日完成股權(quán)變更登記。閱文主要從事閱讀服務(wù)、版權(quán)商業(yè)化、作家培養(yǎng)及經(jīng)紀(jì)等業(yè)務(wù)，新麗傳媒主要從事電視劇制作、電影制作、網(wǎng)絡(luò)劇制作、全球節(jié)目發(fā)行、娛樂營(yíng)銷和藝人經(jīng)紀(jì)等業(yè)務(wù)。

2020年5月，豐巢網(wǎng)絡(luò)與中郵智遞原股東簽訂系列協(xié)議，交割完成后，豐巢網(wǎng)絡(luò)獲得中郵智遞100%股權(quán)，并對(duì)后者進(jìn)行接管。豐巢網(wǎng)絡(luò)主要從事快遞末端投遞服務(wù)中的智能快件箱業(yè)務(wù)，與中郵智遞主要從事業(yè)務(wù)相同。

三項(xiàng)交易都是股權(quán)收購(gòu)，收購(gòu)?fù)瓿珊蟀⒗锿顿Y、閱文和豐巢網(wǎng)絡(luò)分別取得了控制權(quán)，屬于《反壟斷法》第二十條規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者集中。參與集中的經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)額明顯達(dá)到了《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。在集中實(shí)施前，均未依法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)。

調(diào)查顯示，上述三起案件都構(gòu)成未依法申報(bào)違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中，但不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果。阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡(luò)有申報(bào)義務(wù)但沒有依法申報(bào)，因此國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局決定對(duì)阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡(luò)分別作出50萬(wàn)元人民幣罰款的行政處罰。根據(jù)《反壟斷法》第四十八條規(guī)定罰款額度來算，50萬(wàn)元已是頂格罰款。

涉VIE架構(gòu)交易審查加強(qiáng)，虎牙、斗魚恰逢其會(huì)

值得注意的是，三起案件中均涉及到協(xié)議控制架構(gòu)情形，其中既有被調(diào)查的經(jīng)營(yíng)者存在協(xié)議控制架構(gòu)的情形，也有目標(biāo)公司通過協(xié)議控制境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的情形。

這是市場(chǎng)監(jiān)管總局首次對(duì)涉及協(xié)議控制結(jié)構(gòu)企業(yè)違法實(shí)施集中作出行政處罰。

據(jù)了解，今年上半年，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局已審查并無(wú)條件批準(zhǔn)涉及協(xié)議控制結(jié)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)案件——明察哲剛與環(huán)勝信息新設(shè)合營(yíng)企業(yè)案，正在依法審查廣州虎牙科技有限公司與武漢斗魚魚樂網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合并等涉及協(xié)議控制架構(gòu)的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)案件。

天眼查顯示，斗魚成立于2015年5月8日，騰訊曾參與過其B輪、C輪、E輪融資，其中E輪由騰訊獨(dú)家完成，金額達(dá)6.3億美元；虎牙成立于2016年8月,騰訊同樣從B輪開始成為虎牙股東，為獨(dú)家戰(zhàn)略投資，金額達(dá)4.6億美元，并在其后繼續(xù)投資，成為虎牙全資控股股東。2018年5月，虎牙在美國(guó)紐交所上市，2019年7月，斗魚赴美國(guó)納斯達(dá)克上市，二者都早已搭建了VIE架構(gòu)，騰訊亦然。

今年10月12日，斗魚、虎牙同時(shí)宣布，二者已簽訂協(xié)議進(jìn)行合并。根據(jù)協(xié)議，騰訊先以5億美元將"企鵝電競(jìng)"游戲直播業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給斗魚，待斗魚合并企鵝電競(jìng)之后，再與虎牙進(jìn)行合并。完成后，斗魚將退市，并成為虎牙的全資子公司，而騰訊將成為擁有新公司67.5%投票權(quán)的控股股東。這項(xiàng)合并預(yù)計(jì)于2021年上半年完成。

在行業(yè)人士看來，斗魚和虎牙合并也是大勢(shì)所趨。

分析人士認(rèn)為，身處上游的騰訊，手中牢牢掌握著關(guān)鍵的游戲版權(quán)資源，版權(quán)不下放，下游的虎牙斗魚游戲直播板塊也就"無(wú)米可炊"，游戲直播行業(yè)的話語(yǔ)權(quán)掌握在騰訊手中。同時(shí)，斗魚和虎牙近年來在主播、廣告、版權(quán)等方面競(jìng)爭(zhēng)激烈，耗費(fèi)了大量資金。但再怎么競(jìng)爭(zhēng)，最終燒的也是同為第一大股東騰訊的錢。

律師：VIE不是申報(bào)擋箭牌

"相信通過這幾起案件的調(diào)查處罰，經(jīng)營(yíng)者能夠更清楚地認(rèn)識(shí)到協(xié)議控制結(jié)構(gòu)不是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規(guī)避經(jīng)營(yíng)者集中監(jiān)管的理由。無(wú)論什么類型的企業(yè)，無(wú)論是被調(diào)查的經(jīng)營(yíng)者、目標(biāo)公司還是有關(guān)企業(yè)的實(shí)際控制人存在協(xié)議控制架構(gòu)，都應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，違法實(shí)施集中都會(huì)受到相應(yīng)的行政處罰。" 對(duì)于阿里投資等三家公司的處罰，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局反壟斷局負(fù)責(zé)人如此表示。

斗魚、虎牙為游戲直播行業(yè)中的"雙雄"，據(jù)Mob研究院《2020中國(guó)直播行業(yè)風(fēng)云洞察》數(shù)據(jù)，二者加起來的市場(chǎng)份額近80%。以二者如此之高的市場(chǎng)占有率，在合并的消息剛公布時(shí)，已經(jīng)有"市場(chǎng)壟斷"的觀點(diǎn)傳出。如今，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)反壟斷形勢(shì)趨嚴(yán)，涉VIE架構(gòu)交易的反壟斷審查加強(qiáng)，阿里投資等三家公司被頂格處罰后，虎牙、斗魚合并的反壟斷審查能否順利？

"根據(jù)反壟斷的相關(guān)法律規(guī)定，審查經(jīng)營(yíng)者集中的本質(zhì)是要防止其排除、限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，因此不僅要審查經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額，更重要的是分析合并后對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局的破壞。市場(chǎng)份額占比高，不是禁止企業(yè)合并的充分條件。" 北京市中聞律師事務(wù)所合伙人李亞向雷達(dá)財(cái)經(jīng)表示，在市場(chǎng)仍具備有效競(jìng)爭(zhēng)、企業(yè)未實(shí)施具體壟斷行為的情況下，或者合并附加限制性條件之后，該項(xiàng)合并理論上存在通過審查的可能性。而關(guān)于具體的審查角度和側(cè)重點(diǎn)，因前例甚少仍需進(jìn)一步觀望。

值得注意的是，二者合并后的控股股東騰訊，本身是游戲行業(yè)的巨頭，與二者的游戲直播業(yè)務(wù)同在游戲產(chǎn)業(yè)當(dāng)中。數(shù)據(jù)網(wǎng)站Newzoo和伽馬數(shù)據(jù)聯(lián)合發(fā)布的《2020全球移動(dòng)游戲競(jìng)爭(zhēng)力報(bào)告》顯示，騰訊游戲位列中國(guó)移動(dòng)游戲廠商第一。11月份，騰訊2020年度Q3財(cái)報(bào)發(fā)布，總收入同比增長(zhǎng)29%至1254.47億元，其中網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)務(wù)收入同比增長(zhǎng)45%至414.22億元，占到了三分之一。

李亞表示，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局進(jìn)行反壟斷審查，必然會(huì)考慮合并后對(duì)市場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)、良性發(fā)展的影響，對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的影響，以及對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)上下游企業(yè)、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的反應(yīng)也將審查重點(diǎn)之一。若最終無(wú)法通過國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局的反壟斷審查，必然是國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局側(cè)重于認(rèn)為此次合并對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局的改變弊大于利。

大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人鄧志松向雷達(dá)財(cái)經(jīng)表示，VIE架構(gòu)由于合法性不明確，自商務(wù)部審查時(shí)期，就一直是反壟斷審查的灰色地帶。但從來沒有規(guī)定表示，VIE架構(gòu)是申報(bào)的擋箭牌。實(shí)踐中，一些涉及VIE的交易方為了確保反壟斷合規(guī)，采取了各種商業(yè)安排與措施以避免申報(bào)義務(wù)。

鄧志松表示，《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》征求意見稿發(fā)布后，明確了國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局將會(huì)重點(diǎn)對(duì)VIE未依法申報(bào)執(zhí)法，包括以往應(yīng)申報(bào)但未報(bào)的，這次的三個(gè)頂格處罰就是總局的表態(tài)。

“審查看的是競(jìng)爭(zhēng)性影響，標(biāo)準(zhǔn)是客觀明確的，不會(huì)因時(shí)間不同有實(shí)質(zhì)性差異。”鄧志松表示， 目前并非說總局對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的執(zhí)法就要更為嚴(yán)苛，目前的做法是補(bǔ)上了之前實(shí)踐的一個(gè)缺口，對(duì)平臺(tái)的執(zhí)法也只是回復(fù)到了一般的正常狀態(tài)，對(duì)其他不同行業(yè)不會(huì)有審查尺度的差異。

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