作者：柳經緯，中國政法大學教授。來源：《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期。

引言

隨著《物權法》的頒行，構成民法典的各部分單行法基本齊備，民法典理論研究中債法體例的問題必將凸顯出來。在當下關于民法典編纂體例的理論討論中，有的學者對傳統的債法體系持有不同的意見，有的學者甚至反對設置債法總則。在他們所持的眾多理由中，一種具有一定說服力的理由是：債法總則的內容是從合同法中抽象出來的，或者說是建立在合同基礎上的，因此“債的一般規則主要適用于合同之債，并不能完全適用于侵權及其他債的形式”，或者以債法總則對合同之外的領域的適用存在著“水土不服”的現象，從而否定債法總則的實際效用和存在價值。這就向人們提出了一個債法總則是否適用于合同以外的其他債的問題，以及如何看待債法總則對包括合同在內的具體債的適用問題。關于前一問題，筆者曾著文就債法總則對侵權行為之債的適用問題作過一番探討，指出債法總則對侵權行為之債具有可適用性[3]。本文的任務在于回答后一問題。本文將通過考察債法總則對合同之債的適用問題入手，指出債法總則也不完全適用于合同之債，進而就如何正確對待債法總則對包括合同在內的具體債的適用問題，提出初步的見解，以求教于學界同仁。

一、債法總則對合同之債并不完全適用

仔細分析對傳統債法體系持懷疑或否定意見的學者的前述理由，我們可以看出，這種理由實際上包含著三個要點：一是債法總則建立在合同之債基礎上；二是基于前一要點，債法總則不完全適用于合同以外的債；三是基于第一要點，這種見解內含著“債法總則適用于合同之債”的觀點。

關于債法總則是否只是源于合同法的問題，如果不是精通民法史尤其是羅馬債法史，恐怕是很難得出結論的，筆者亦無能力來澄清這一債法史學的精深問題，權且以此說為準[4]。關于債法總則對合同之外的其他債的適用問題，筆者盡管考察了對侵權行為的適用問題，認為基本適用，但并不認為債法總則完全適用于侵權行為之債，也承認確實存在著某些“水土不服”的現象。只不過筆者以為這不應影響債法總則的設立，不應影響傳統債法體系的成立。

那么，債法總則是否就完全適用于合同之債呢？這一問題的答案對于正確對待債法總則，正確對待傳統的債法體系及其債法總則，對于后一問題的回答，非常重要。如果債法總則完全適用于合同之債，那么以債法總則不完全適用于合同以外的債為由否定傳統的債法體系的存在價值，應該說理由還是可以成立的。但是，如果債法總則對于合同之債也不是完全適用，也存在“水土不服”的現象，那么上述否定傳統債法體系及其債法總則的理由就很難成立。

合同的類型是多種多樣的，合同的法律關系更是紛繁復雜。對于類型多樣和紛繁復雜的合同關系，我們將從債的客體（給付）角度具體分析債法總則對合同之債的適用問題。按照債與合同的理論，債的客體（給付）可分為五種形態：物的交付、權利移轉、金錢支付、提供勞務和不作為。通常，侵權行為等非合同之債的客體一般只有一種給付形態（如侵權之債的給付形態只有金錢支付）或兩種給付形態（如不當得利返還中的原物返還和利益返還，前者表現為物的交付，后者表現為金錢支付），而不包括五種給付形態，包括五種給付形態的只有合同之債。

給付形態不同的債具有不同的法律屬性，債法總則對不同給付形態的合同之債的適用情況也各有不同。

（一）物的交付

在買賣、互易、贈與、租賃、承攬等合同中，都存在著當事人一方負向他方交付一定物的義務。物有特定物和種類物之分。在交付特定物的合同里，如果標的物發生滅失，導致客觀上的履行不能，即屬于《合同法》第一百一十一條規定的“事實上不能履行”的情形，債不履行責任中的繼續履行（即強制債務人履行交付特定物）不能適用于這種情形。同時，交付特定物的合同，也不存在著債務承擔的適用可能，因為特定物總是和債務人聯系在一起的，債務人如將債務移轉給第三人，而第三人并不擁有特定物，法律上無法履行債務。至于抵銷，雖然理論上存在著兩方當事人之間你應交付一臺海爾25英寸彩色電視給我、我也應交付給你一臺同品牌同型號的彩色電視的情形，但在實踐中這種情形是罕見的，而且兩方的交付時間也相同就更為罕見，因此作為債的消滅原因之一的抵銷，對交付物的合同之債來說，適用的可能性是很小的。對于特定物的合同，由于標的物的唯一性，則完全沒有適用抵銷的余地。也是由于特定物的唯一性，選擇之債對于特定物合同來說，也沒有可適用的余地。由此可見，債法總則的規范對于交付物的合同之債，并非完全適用。

（二）權利移轉

涉及權利移轉的合同包括伴隨物的交付而移轉標的物所有權的合同（如買賣合同）和單純以權利移轉為內容的合同（如股權轉讓合同）。對于前者，如果是動產，原則上動產所有權于物交付時移轉，無需特別進行權利移轉；如果是不動產，原則上不動產權利的移轉須辦理過戶登記，而不會隨著物的交付而移轉。

債法總則的規范也不完全適用于權利移轉的合同之債。例如提存，在債權人下落不明或無正當理由拒絕受領導致債務人采取提存方式以消滅債的關系時，動產所有權的移轉可以隨著物的提存而完成，但不動產所有權則不能隨著物的提存而完成，如單純就權利進行提存，法律上并不可行。對于后者，單純以移轉權利為內容的債也是如此。例如，股權的受讓人下落不明或拒絕受領，出讓人是無法將股權提存的。因此，提存對于權利移轉的合同之債并不適用。在債法總則中，有些規范是轉為交付物的債設計的，這些規范對移轉權利的債也不具適用性。例如，關于確定標的物質量標準的規則，關于確定合同履行地的規則，均不適用于移轉權利的合同之債。還有，在單純移轉權利的合同關系中，由于權利與權利人不可分，因此移轉權利的債務不適用債務承擔的規則，最多只能采取代理方式，由第三人代為辦理權利移轉手續。

（三）金錢支付

絕大多數的合同都有金錢支付的內容，即使有些合同沒有直接的金錢支付內容，但如當事人一方違反合同，也將導致金錢賠償責任。因此，金錢支付在合同之債中具有普遍性，在大陸法系國家或地區的民法典債編，金錢之債甚至是作為債法總則的內容而加以規定的，具有顯著的地位。由于債法總則對金錢之債作出了專門的規定，也恰恰使得債法總則的有些規范反而不適用于金錢之債。首先，依一般債務履行的規則，未約定可分期履行的，債務人應一次履行，不得為部分履行。債務人為部分履行的，債權人有權拒絕，且不構成受領遲延。但一部履行對債權人并無不利時，依誠信原則，債權人不得拒絕受領[5]。金錢之債的履行即屬于此類情形，一般情形下，債務人部分支付金錢，對債權人并無不利，債權人不得拒絕。事實上，如債務人采用轉賬方式支付金錢時，債權人對貨幣匯入其賬戶有時并不知曉。一旦貨幣金額匯入債權人賬戶，所有權即發生移轉，并發生清償之效力，債權人亦無從拒絕。其次，在一般債的關系中，債務人欠缺履行能力而致履行不能時，其債權通常可轉變為指向金錢的損害賠償請求權。但在金錢之債，這種轉變沒有實質意義，債務人無支付能力履行金錢之債只會導致債務人遲延[6]，而不發生履行不能問題。再次，在一般債務，如因不可抗力致遲延履行，債務人得以不可抗力主張免責。但在金錢之債，債務人并不能以不可抗力為由主張免責的抗辯[7]。此外，金錢之債更多涉及國家的貨幣金融政策，受到貨幣金融法的特別規范，而這些規范則不適用于其他給付形態的合同之債。

（四）提供勞務（服務）

在合同的群體中，承攬合同、運輸合同、委托合同、居間合同、醫療合同、培訓合同、演出合同、咨詢合同以及雇用合同等，都屬于提供勞務（服務）的合同。大多數的勞務（服務）合同的履行即勞務（服務）的提供都與債務人的特定職業、能力有密切關系，不能由他人代勞，尤其是演出合同更是如此。因此，第三人代為履行以及債務承擔的規范不適用于提供勞務（服務）的合同之債。至于債權轉讓的規則，也不能當然適用于提供勞務（服務）的合同之債。例如，演出公司在向演員支付報酬后，應不得按照債權轉讓的規則將對演員的演出請求權轉讓給其他的演出公司或個人。同時，有些提供勞務的合同，并不發生遲延履行和不完全履行的問題。例如，演出合同中演員出演的義務，如演員沒有在規定的時間地點參加演出，應認為是不履行，而非遲延履行；如果演員登臺后演唱了一個曲目的部分內容，也只能認為是全部不履行，而非不完全履行。此外，提供勞務（服務）的債務之履行，是一個行為的過程，行為過程是不可提存的，因此不適用債法總則關于提存的規定。提供勞務之債的抵銷也不可行，尤其是專業服務的合同。倘若甲和乙均為醫生，且約定互為對方看病，如果允許抵銷相互給對方看病的義務，其結果將根本上違背合同的目的。由此可見，債法總則的諸多規范，并非適用于提供勞務的合同之債。

（五）不作為

在合同群體中，絕大多數合同的給付形態是作為，但也存在以不作為為給付的合同和內容涉及不作為的合同。前者如鄰里之間約定夜間一定時段內不得彈鋼琴的合同，后者如約定作者不得一稿多投的出版合同、不得泄露公司商業秘密的雇傭合同、不得同時代銷其他競爭廠家產品的經銷合同。債法總則的絕大多數規則是為規范交付物、移轉權利、支付金錢和提供勞務這些以作為為標的的債的，而不是以規范不作為的債務的，因此債法總則大多規則不能適用于不作為的合同之債。例如，鄰里之間約定不在夜間一定時段彈鋼琴的合同義務不可能由第三人代為履行或以轉給第三人承擔，也不發生遲延履行、不完全履行和強制履行問題，更不可能發生提存和抵銷問題。

必須指出的是，上述關于債法總則對合同之債的適用的考察，并非全面。但是，上述的考察足以說明：由于給付的多樣性和復雜性，債法總則并不總是適用于所有的合同之債的，同樣存在諸多規范不適用合同之債而導致“水土不服”的現象。而且，對于有些合同之債，不適用債法總則的情況，可能遠比侵權損害賠償之債、無因管理的返還必要費用之債和返還不當得利之債不適用債法總則的情形要“嚴重”得多。例如，以被學者作為債法總則不適用于合同以外的領域的典型事例的抵銷為例，在合同之債中，以特定物為標的的合同之債和提供勞務的債務以及不作為的債務，均不存在適用抵銷的可能；但是，對于侵權損害賠償之債的抵銷，法律雖有明文加以限制，但所限制的是加害方的抵銷權，而不限制受害方的抵銷權，受害方主張抵銷不在法律禁止之列，加害人非因故意侵權而承擔的損害賠償債務，也不在禁止之列[8]。這種情形并不限于抵銷，第三人履行、債的移轉、提存等，均如此。

基于上述的考察，筆者認為，如果以債法總則不完全適用于合同之外的領域為由而否定債法總則的存在價值的話，那么應該被否定的恐怕不只是債法總則，而是連同合同總則也難以幸免。如此一來，我們討論的就不只是要不要債法總則的問題，而是包括要不要合同總則問題，這不僅將導致對債法體系的否定，也必將導致對合同法體系的否定，以至于對整個民法體系的否定。這顯然與我們討論這一問題的初衷即構建科學的民法體系的宗旨是相違背的，因而是極不可取的。因此，在如何看待債法總則對具體債的適用問題上，筆者的看法是，不宜苛求債法總則必須完全適用于具體的債才有存在的價值，那種要求債法總則必須對具體的債必須完全適用才有存在價值的見解，未免有理論上的求全責備之嫌。

二、債法總則只是為各種債提供一套備用的規范

實際上，在法典的技術層面來看，構成總則的內容，并不要求完全適用于其所涵蓋的法律關系，它不過是為所涵蓋的具體法律關系提供一套備用的規范，法典中的其他總則如此，債法總則也是如此。從純粹立法技術的角度看，法典編纂只是一項對具體法律制度進行規范抽象的作業，通過不斷進行的規范抽象作業，逐級形成從特殊規范（“分則”）到一般規范（“總則”）的多層次的“層級”性規范結構。無論是法國式的民法典還是德國式的民法典，法典的編纂者都是按照這一作業規律進行法典編纂的，所不同的只是這種規范抽象作業進行到哪一層級。從這個角度來看，法國式的民法典只是將這種規范作業進行到基本法律關系的層級，形成了有關物權和債權、親屬、繼承的一般規范，而沒有將其進行到底，形成最高層級的一般規范，因此法國式的民法典沒有總則的編制。德國式的民法典則將這種規范作業進行得最為徹底，不僅形成了基本類型法律關系的一般規范（典型如債法總則），而且形成了最高層級的適用于所有民商事法律關系的一般規范，這就是民法典的總則編，從而形成了金字塔式的多層級的規范結構。這種規范抽象作業最集中表現在債的領域。在這個金字塔式的規范體系里，處在最底層的是各種有名合同和各種具體侵權行為的特殊規范；其上則是基于各種合同抽象出的合同法的一般規范（即合同總則）和基于具體侵權行為抽象出的侵權法的一般規范（亦可稱為侵權法總則）以及無因管理和不當得利的一般規范；再之上是基于各種具體債的制度抽象出的債的一般規范，即債法總則；處在最上層的則是基于債和物權等基本類型的民事法制度抽象出的民法的一般規范，即民法總則。

在法典的編排中，這種自下而上的抽象出的規范結構表現為總則規定在前分則規定在后的法典編排順序，先有民法總則，后有債法總則，再后則是合同總則等各種債的一般規范，最后才是具體合同和具體侵權行為的規范。可見，在法典的多層級規范體系下，債法總則處在民法總則之下合同、侵權行為以及不當得利、無因管理的一般規范之上，為合同、侵權行為等具體債的關系的調整提供了一個可供適用的規范體系，但并非終極的一般規范。

在上述法典的體系下，處在上一層的總則性規范，既是在處于下一層的分則的基礎上進行規范抽象的結果，同時又為下一層的分則所涉法律問題的解決提供了可供適用的一般規范，而處于下一層的規范則構成解決這一問題的特別規范。按照特別規范先于一般規范適用的法律適用原則，在這種法典體系下，法律的適用所依循的是“自下而上”的順序，也就是人們所說的“從后向前”的閱讀順序。以買賣合同為例，當事人之間就買賣合同發生爭議時，如果爭議的問題（如買方未及時驗收，導致對貨物數量的爭議）在關于買賣合同的規定中可以找到解決的途徑（關于未及時驗收的效力的規定），首先應從關于買賣合同的規定中尋找解決問題的規定；如果雙方的爭議（如雙方對同時履行抗辯權發生爭議）無法從有關買賣合同的規定中找到解決的辦法，則應從合同總則中尋找法律的依據（有關雙務合同效力的規定）；如果爭議的問題（如買方主張貨款和借款互相抵銷而發生問題）從合同總則中難以找到法律的依據，則應從債法總則中尋找解決的依據（關于債的抵銷之規定）；最后，如果所發生的爭議（如關于合同是否存在偽裝的爭議）從債法總則中仍然不能找到解決問題的依據，就應從民法總則中尋找問題解決的依據（法律行為的相關規定）。由此可見，多層級的規范結構中，處于上一層級的總則，其功用只是為下屬的具體法律問題的解決提供一個可供適用以解決問題的備用規范體系。

需要進一步指出的是，處于上一層級的總則性規范在為其所涵蓋的具體法律問題的處理提供了一個可供適用的備用規范體系時，法律上并不要求處在上一層級的總則性規范完全適用于所屬的所有法律關系。不僅債法總則如此，民法總則以及合同總則等也是如此。例如，民法總則中的代理，可適用于一般合同的訂立和履行，但并不適用于具有當事人之間存在相反約定的合同的訂立和履行，更不適用于婚姻等具有身份關系的締結和離婚協議的締結。又如，消滅時效適用于債權請求權，但不適用于身份請求權，對物上請求權則是部分適用（返還原物請求權）而部分不適用（排除妨礙請求權和消除危險請求權）。處在各種合同制度之上的合同總則也是如此。例如，締約自由作為合同法的一項原則，適用于多數合同，但卻不完全適用于醫療合同、旅客運輸合同等合同。根據我國《執業醫師法》第二十四條和《醫療機構管理條例》第三十一條規定，醫師和醫療機構對于“急危患者”，“應當采取緊急措施及時進行診治，不得拒絕急救處置”，這表明醫師和醫療機構在面對危急患者時，不得主張締約自由。根據建設部、公安部于1998年頒布的《城市出租汽車管理辦法》第二十二條第二款規定，出租車駕駛員不得拒載顧客，不得中途停止服務。可見，出租車駕駛員面對顧客也不得主張締約自由。

由此可見，在法典的層級規范結構中，所謂總則，只是為處于下一層級的法律關系提供備用的一般規范，法律上并不要求必須完全適用于下一層級的法律關系。

三、債法總則只是錯綜復雜的債的關系共性的反映

客觀事物之間既有聯系又有區別，既存在著共性又存在著個性，從而構成了客觀事物的復雜性。我們認識客觀事物，既要看到它的個性及其與其他事物的區別，也要看到它與其他事物之間的共性和聯系，才是科學的態度。對待法律事物也應如此。在民商事法律領域里，我們既要看到各種民商事制度的個性及其區別，也應看到各種民商事制度之間的共性和聯系。

從法律規范體系的構成來看，民商事制度的共性與個性是通過由總則和分則構成的規范體系來反映的。處在上一層級的總則性規范反映的是各種法律關系的共性，而處在下一層級的分則性規范反映的則是各具體法律關系的個性，由總則和分則共同構成了相對獨立的規范體系。民法總則與分則（物權、債權、親屬、繼承等民商事制度），債法總則與分則（合同、侵權行為、不當得利、無因管理等制度），合同總則與分則（各具體合同制度），莫不如此。因此，在層級性的規范體系中，總則與分則在反映法律關系的屬性方面，是存在分工的。總則反映法律關系的共性一面，而不反映法律關系的個性一面。反之亦然。

把握上述法律事物的共性和個性在規范體系中的分工，對于理解債法體系中總則和分則的構成，無疑是重要的。債法總則反映的是各種具體債的關系所具有的共性一面，這共性的一面即是：債權人有請求債務人為一定行為或不為一定行為（給付）的權利，債務人則負有為給付行為的義務，以滿足債權人的利益要求。因此，債法總則的內容應包括債的客體（給付以及給付的類型）、債的效力（履行、不履行、保全）、債的變更（債權轉讓和債務承擔）和債的消滅（清償、提存、抵銷、免除、混同）。債法分則反映的是各種具體的關系的個性一面，其內容包括各債的構成條件、類型及其特殊的法律效力。例如，合同制度的內容應包括合同的成立（要約和承諾）、合同的特殊效力（雙務合同）、合同的解除、違約責任以及各種具體合同；侵權行為制度則應包括侵權行為的構成條件（加害行為、損害、因果關系和過錯）、侵害不同民事權利的特殊效力以及特殊侵權行為。從各國或地區的民法典債編的構成來看，債法的體系也不外就是上述這些內容。

由于客觀事物的復雜性總是超出人們對客觀事物的認知能力，因此人們對客觀事物共性的認知即便已經達到一個相當高的境界，也不可能達到完全適合于被納入對象的客觀事物的至善至美的程度。認識到這一點，對于我們如何正確看待債法總則對具體債的適用問題，甚至如何正確看待民法總則對民商事法律制度的適用問題，具有重要的意義。筆者之所以主張不能苛求債法總則必須完全適用于各種具體的債的制度才具有存在的價值，其原因就在于此。債的關系是人們社會交往關系的法律體現，人們的社會交往關系有多復雜，債的關系就有多復雜。在客觀事物中，人與人之間的關系最為錯綜復雜，因而債的關系在整個法律體系中也是最為復雜的。一部民法典的大量篇幅是關于債的規定，公司、票據、保險、海商等商事特別法，主要內容也是關于各種債的規定。從錯綜復雜的債的關系中抽象出的債法總則規范，只是各種債的關系這一法律事物的共性的反映。

必須指出的是，從錯綜復雜的債的關系中抽象出來的債法總則，并非絕對地反映全部債的共性，其構成的規范有的反映的是A種債和B種債的共性，而有的反映的則是B種債和C種債的共性，可能有的又反映C種債和A種債的共性，其間存在著較為復雜的情形。因此，構成債法總則的某一規范，可能適用于若干種具體債，而不是適用于所有的債。因此，我們不宜苛求構成債法總則的規范必須完全適用于各種具體的債才有存在的價值，否則是不科學的，也是不可取的。

結語

關于債法總則的問題，其存在價值毫無疑問是因為它對包括合同在內的各種具體債的關系具有可適用性，否則就不宜稱之為債法的總則；但是要求它必須完全適用于各種具體債的關系才有存在的價值，也未免過去苛求。傳統債法體系下的債法總則對合同以及侵權行為等非合同之債都具有適用性，但都不完全適用。因此，以債法總則對合同以外的債不完全適用為由而否定其實際效用和存在價值，理由難以成立。以此為由否定傳統的債法體系，也是不可取的。在未來的民法典里，設立債法總則以統帥包括合同、侵權行為在內的各種具體的債，維護傳統的債法體系，仍然是必要的。

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