辦理刑事和民事并存的案件，我國在司法實踐中多采用“先刑后民”的原則，然而，在5月28日舉辦的一場刑民交叉論壇上，北京煒衡（成都）律師事務(wù)所高級合伙人、著名刑辯專家周建中直言，這樣一刀切存在五個方面的問題。

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一是辦理刑民交叉案件缺乏較完整的理論指導(dǎo)。周建中說，先不論刑民交叉案件的理論存在爭議，僅說刑民交叉案件的概念目前就各說不一，至少至今對刑民交叉案件的概念內(nèi)涵好像還沒有形成法定的定義和普遍認(rèn)可的通說。

由于缺乏必要的理論指導(dǎo)，實務(wù)中辦理刑民交叉案件顯然存在障礙。周建中去年辦理的中鐵某在川公司的案件就是一例。該公司聘用的業(yè)務(wù)介紹人員對外私自以公司名義收取工程保證金，涉案金額近億元，在川內(nèi)涉案20多起。可不同的法院對這些被告相同、基本事實相同的案件的處理的方式卻不相同。有的將案件按照“先刑后民”原則移送公安機關(guān)進入刑事訴訟程序；有的卻將案件適用民事訴訟程序；有的則將案件移送公安機關(guān)立案偵查后又退回法院重新進入民事訴訟審理……

二是辦理刑民交叉案件的法律依據(jù)還不完善。周建中說，辦理刑民交叉案件的規(guī)定僅見于通知、意見和零散的司法解釋，顯得過于簡單。沒有系統(tǒng)性的法律規(guī)定，使很多刑民交叉案件無規(guī)可循。刑民交叉案件的法律規(guī)定一直在不斷地完善中。最高人民法院近年來推出了不少辦理刑民交叉案件的意見，為辦理刑民交叉案件提供了指導(dǎo)，但是仍然不適應(yīng)辦理刑民交叉案件的實踐，因為我國至今還沒有上升到法律和司法解釋的層面，這不能不說是立法的滯后。

三是理刑民交叉案件的定性分歧大。周建中認(rèn)為，刑事注重的是客觀事實，民事注重的是法律事實，由于刑事法律邏輯和民事法律邏輯存在不同，往往使刑民交叉案件的定性存在原則性分歧。

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四是“先刑后民”使辦理刑民交叉案件遭遇“一刀切”。周建中介紹，他前年辦理的一起合同詐騙案件，涉案金額一千多萬元，涉及被害人眾多。由于案件已經(jīng)進入刑事訴訟，被害人無法提起民事訴訟，并且根據(jù)刑事訴訟法司法解釋的規(guī)定，因該案不涉及人身權(quán)利侵害也無法提起刑事附帶民事訴訟，被害人只能依靠公安機關(guān)以追贓的方式幫助他們追回?fù)p失。目前公安機關(guān)雖然為被害人追回了大部分贓款，但已逾一年多仍無法發(fā)還被害人，實際上降低了民事權(quán)益保護的訴訟效率。

五是刑民交叉案件處理難以體現(xiàn)刑法的謙抑性。周建中說，刑民交叉案件因民事行為緣起，行為人的主觀惡性和社會危害性往往比非刑民交叉案件相對較小，從罪刑相適應(yīng)原則來看應(yīng)該適用輕刑。但是司法實踐中不少刑民交叉案件不僅沒有從輕處罰，反而獲得從重處罰。

刑法的謙抑性也應(yīng)當(dāng)在司法中體現(xiàn)。刑民交叉案件如果履行了民事責(zé)任或者退贓退賠的，應(yīng)該從輕處罰；但是沒有履行民事責(zé)任或者退贓退賠的，似乎也不該從重處罰，畢竟這部分案件是介于刑事和民事之間的“中間案件”。

綜上，周建中認(rèn)為刑民交叉案件涵蓋刑法、民法，涉及實體、程序，特別是政策性強，實務(wù)中從律師的角度看疑難問題較多，因此刑民交叉案件具有很大的研究空間。（立法網(wǎng)新媒體中心 王小四/文）

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