作者:楊立新,人民大學法學院教授。來源:《現代法學》2017年第2期。
《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)自2009年12月26日通過,2010年7月1日實施以來,已經適用了七年,在現實生活中對調整因侵權行為發生的法律關系,保護民事主體的民事權益,發揮了重要作用,受到了社會各界的重視。但是隨著時間的推移和理論與實踐的檢驗,也發現該法存在的不足,應當進行補充和完善。編纂民法典,《侵權責任法》已經被列為分則的“侵權責任編”,這就給《侵權責任法》的修訂提供了一個良好的機會。借此,對《侵權責任法》現有的法律規范進行適當調整,對存在的問題予以糾正,對應當補充的問題加以規定,從而使民法分則侵權責任編在法律關系的調整中發揮更大的作用。本文對此進行分析和說明,提出作者的見解。
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一、《侵權責任法》的立法優勢與實施七年來發現的主要問題
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我國《侵權責任法》通過之后,受到了包括國外專家在內的各方面的重視。日本國會債法修訂立法考察團專門來中國考察我國《侵權責任法》的立法經驗,跟我進行了充分的座談。美國有三個侵權法的權威專家專門到中國人民大學對我進行訪問,表達了對我國《侵權責任法》的欣賞。在參與世界侵權法學會和東亞侵權法學會的活動期間,其他國家與會的侵權法專家也都向我表達過他們對中國《侵權責任法》的良好印象。當然,《侵權責任法》也存在很多問題,需要繼續改進和完善,對此完全不用諱言。不過,有的外國專家對我國《侵權責任法》也有不同的評價,甚至提出批評意見。《比較法研究》2012年第2期發表的三位德國專家撰寫的文章《中國的新侵權責任法》,對我國《侵權責任法》提出了很多批評意見,其中有些意見是正確的,也有不對的看法。我并不認為對我國《侵權責任法》提出批評意見是壞事,也不是說這樣的批評就否定了我國《侵權責任法》的優點,問題在于:第一,作者的多數批評意見所依據的有關我國《侵權責任法》的文獻,主要是德國學者格特·布呂格邁耶爾教授和中國學者朱巖撰寫的《中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由》,并沒有更多地借鑒中國其他侵權責任法學者的著述,因此批評的基礎資料不充分;第二,作者對于我國《侵權責任法》的立法背景掌握不多,不能準確理解中國《侵權責任法》條文的精神,對于很多條文的解釋都不符合《侵權責任法》的立法原意。例如《侵權責任法》51條規定的“拼裝車”,是中國社會熟知的概念,而該文說“拼裝的機動車”具體含義不清,讓其轉讓人也承擔連帶責任不足以令人信服。這樣的批評意見就沒有根據。不過言之無罪,對于外國學者對我國法律的批評意見應當正確分析,凡是說得正確的意見,都應當接受,即使不正確的意見,也可以作為參考和借鑒。
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我作為《侵權責任法》立法的主要專家,我對《侵權責任法》的立法優勢和存在的問題,作以下中肯的分析。
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(一)我國《侵權責任法》的明顯立法優勢
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《侵權責任法》實施七年,經過了司法實踐和理論研究的檢驗,證明其總的立法效果是好的,受到了法官、學者以及社會的充分肯定。對此,我深表同意。盡管有人指責我詆毀《侵權責任法》,那是沒有根據的,對此我已經做了反駁。我認為,《侵權責任法》的主要立法優勢是:
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第一,《侵權責任法》與債法相對分離,確立了自己的相對獨立地位,有了更大的立法空間,能夠容納更多的具體侵權責任制度,更好地發揮法律調整功能。《侵權責任法》與債法的分離,是在1986年制定《民法通則》時開始的。《民法通則》在第五章“民事權利”第二節規定“債權”,規定“債是按照合同的約定或者依照法律的規定,在當事人之間產生的特定的權利和義務關系”,沒有強調侵權行為是產生債的原因,只是特別規定了不當得利和無因管理之債[2]。相反,侵權責任是在第六章“民事責任”中規定的,除了第一節“一般規定”中的大部分內容可以適用于侵權法之外,還特別在第三節規定了“侵權的民事責任”,從第117條到第133條比較全面地規定了侵權責任規范。這表明,我國的侵權責任在《民法通則》中是與債法相分離的。學者認為,現在的民法未將侵權行為規定為債的一種,這一民法體系有其歷史淵源和理論根據,從民事責任制度理論上看,侵權行為后果的實質是責任,而不是債。因而無論從學理上還是立法上,都有必要將責任從債中分離出來,并建立系統的民事責任制度。在2000年開始啟動的前一次我國民法典編纂工作,繼續沿用了侵權責任與債法分離的做法,2002年12月審議的《民法草案》規定侵權責任編作為第八編。在《物權法》制定完成后,開始制定《侵權責任法》,并于2009年底完成立法,從形式上建立了一部以《侵權責任法》命名的成文法,使侵權責任法脫離了債法。這種做法具有相當的意義,但是基于此,就說侵權行為不是債的發生根據,侵權責任就與債沒有任何關系,也是過于絕對化。因為侵權行為所產生的侵權責任,在實際上與債具有千絲萬縷的聯系,用“藕斷絲連”這一成語來形容,是比較恰如其分的。我研究侵權責任法從來不否定侵權責任的債的性質,認為其主要性質是民事責任,并且主張侵權“損害賠償責任,(《侵權責任法》)如果沒有特別規定,應當適用債法總則關于損害賠償之債的規定”。這樣的做法,就使《侵權責任法》在形式上脫離了債法的束縛,有了自己獨立的空間,因而能夠在更大的范圍上建立更豐富的侵權責任法規范,使其在社會調整中發揮更大的作用。事實證明,在世界各國民法中,除了《埃塞俄比亞民法典》的侵權法規范比我國《侵權責任法》的條文要多之外,其他各國民法典“債編”中的侵權法規范都沒有我國《侵權責任法》條文多。因此,我國《侵權責任法》在獨立成編、采用與債法相對分離的立法模式上,是有重要優勢的。
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第二,《侵權責任法》沒有拘泥于大陸法系侵權法的立法傳統,大量吸收借鑒英美法系侵權法的立法優勢,使其既具有大陸法系侵權法的優勢,又有英美法系侵權法的優點,在世界侵權法之林獨樹一幟,具有鮮明的中國特色。正如德國學者所說,新法中這一總、分則結構,使得一種并列模式得以產生:不僅包括了同樣存在于歐洲法典中極其抽象的規范,也有特別專門的詳細規定。這一并列模式是中國新的《侵權責任法》的一個顯著特征,因而完全展示了一系列現代性的,或者說從歐洲角度而言具有前瞻性的結構特征。這樣一個評價,完全符合我國《侵權責任法》的實際情況。在設計《侵權責任法》的體例和結構時,我們著意采用“以大陸法系為體,英美法系為用,充分吸納我國司法實踐經驗”的立法指導思想。在大陸法系成文法的基礎之上,既確立《侵權責任法》的一般性立法特點,又注重借鑒英美法侵權責任具體化、類型化立法的經驗,使中國的《侵權責任法》既有大陸法系侵權法的嚴謹體例,又有英美法系侵權法準確的具體責任規則{8},同時吸收了大量的我國司法實踐經驗。在這樣的基礎上制定的《侵權責任法》,是英美法系與大陸法系侵權法優勢相結合,國外立法經驗與中國實踐相結合,理論與實踐相結合的體現,因而形成了一個有優勢的侵權法。即使在今天看來,我國《侵權責任法》的這種立法方法仍然是行之有效、具有特色的,在修訂民法分則侵權責任編時,不能否定這樣的體例,而應當繼續堅持下去。
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第三,《侵權責任法》的立法實行總分結構,既有總則性規定,又有具體分則性規定,結構合理,具有先進性。我國《侵權責任法》從第一章到第三章屬于總則性規定,從第四章到第十一章屬于分則性規定。這樣的結構也得到了外國法學專家的肯定。他們認為,《侵權責任法》通過采取(當然并未公開說明的)總則和分則這一總分結構的形式,既囊括了抽象的一般性構成要件和歸責原則,又對具體問題進行了詳細的規定,從而滿足了這兩種反向的要求。這樣的評價是中肯的。這種總分結構的《侵權責任法》具有相當的優勢,在將其修訂為民法分則侵權責任編時,也應當繼續堅持。
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第四,《侵權責任法》對于特殊侵權責任規定的規則,多數具有細致、具體、體系化、可操作性強的特點,并且其中多有一般性條款作為概括性規則。例如在高度危險責任中,不僅在該法第69條規定了高度危險責任的一般條款,而且還對民用核設施損害責任、民用航空器損害責任、危險物損害責任、危險活動損害責任、遺失拋棄高度危險物損害責任、非法占有高度危險物損害責任以及未經許可進入高度危險活動區域損害責任(第70-76條),分層次地規定了不同的具體規則,細致入微,操作性強。在醫療損害責任中,不僅在該法第54條規定了醫療損害責任的一般條款,而且分別規定了醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任、醫療產品損害責任(第55、57、59條),責任規范具體、清晰,具有明確的適用標準。對于這些立法優勢,在編修民法分則侵權責任編時,應當繼續保持下去。
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(二)《侵權責任法》在司法實踐和理論研究中發現的問題
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不必諱言,在七年的司法實踐和理論研究中,發現《侵權責任法》確實存在較多的問題,其中主要問題是:
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1.《侵權責任法》在總體邏輯結構上存在的問題
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《侵權責任法》的總則性規定和分則性規定含糊不清,主要表現在《侵權責任法》第四章的規定上。《侵權責任法》第四章的題目是“關于責任主體的特殊規定”,但在具體內容中卻規定了六種不同的特殊侵權責任類型。這樣就使對《侵權責任法》邏輯結構的認識發生分歧,即這一章的標題在性質上屬于總則部分,但是具體內容卻是分則性規定,因而引起誤解。例如德國學者就認為,新法在形式上被劃分為十二章,其中前四章規定一般性問題,第五章至第十一章才是分則問題,但第四章被冠以標題“關于責任主體的特殊規定”,在其之下卻包含了五花八門極其迥異的各類規定。這種理解就是受了這種立法邏輯結構錯誤的誤導。這一邏輯錯誤在立法中并非沒有認識,也曾經提出過解決的方案,即在第四章只規定責任主體特殊的侵權責任一般性規則,但是最后沒有采納這種方案,而鑄就錯誤。事實上,《侵權責任法》第四章就是對第五章至第十一章規定的特殊侵權責任類型的補充,是對其他特殊侵權責任規則的規定,應當放在該法最后一章。
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2.有關侵權責任一般規則(總則性規定)存在的問題
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(1)規定的多數人侵權責任形態不完整。《侵權責任法》第8-10條規定的是共同侵權行為,第11-12規定的是分別侵權行為及責任承擔規則,第13-14條規定的是連帶責任規則。但是對另一種多數人侵權行為及責任即競合侵權行為與不真正連帶責任的規則,卻完全沒有規定。
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(2)規定的侵權責任構成要件與責任承擔方式之間的關系不明確。該法第15條規定了八種侵權責任方式,但是第6條和第7條關于過錯責任原則和無過錯責任原則的規定,都僅僅針對的是賠償損失和恢復原狀的責任方式,而停止侵害、排除妨害、消除危險等責任方式,適用上并不以侵權人存在過錯為要件,也并不以對被侵權人造成現實損害為要件,因而無法對應這些侵權責任方式,形成邏輯上的誤差。
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(3)對于侵權損害賠償的規定,只規定了具體的賠償方法,沒有規定一般的賠償原則,僅僅規定了一個過失相抵原則,還把它錯誤地放在免責事由的第三章中規定,對于賠償原則的全部賠償、財產賠償、損益相抵等,都沒有規定。
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(4)在第16條和第17條關于人身損害賠償的規定中,具體規則不具體,特別是對于造成死亡的賠償存在較大問題。例如,對于死亡賠償金,沒有規定具體的計算方法,只能按照最高人民法院的司法解釋關于城市居民和農村居民實行不同標準的方法確定,導致了典型的死亡賠償不平等的“同命不同價”現象,高收入的城市居民與低收入的農村居民相比,在死亡賠償金上相差懸殊。在一個強調人人平等的國家,不能允許通過此種方式,使得城市居民的生命比農村居民的更加“值錢”。事實上,立法者并不想認同這樣的結論,在立法過程中,曾經提出過一個平等的一攬子的死亡賠償金的賠償方案,但是沒有通過,最終以第17條規定作為部分調整,即因同一侵權行為造成多人死亡的,用相同的標準確定死亡賠償金。外國學者認為,這樣的規定是不平等的,已經與評估失去生命的價值,或者說補償精神損失無關,而是要對當事人遭受的不同財產損害進行補償性的矯正。死亡賠償金的賠償應當堅持人格平等、城鄉平等,是我在侵權責任法研究中一直堅持的主張。目前第16條和第17條的規定,雖然使這個問題有所緩和,但是仍然存在歧視農民人格的內容。
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(5)《侵權責任法》19條確定的財產損害賠償的基本方法,是“財產損失按照損害發生時的市場價格或者其他方式計算”,其中列舉的主要方法是按照損害發生時的市場價格計算。而使用這種方法計算財產損害賠償,是不公平的,因為物價指數的基本趨勢是上升的,如此賠償可能會對受害人補償財產損失造成不利后果,盡管該條有“其他方式計算”的規定,但是對其沒有作出具體規定,在實踐中對于法官的操作有很大影響。
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(6)《侵權責任法》25條關于一次性賠償和定期金賠償的規定是不正確的。在侵權法領域,一次性賠償或者定期金賠償的主要適用范圍,是對未來發生損失的賠償,而不是對已經發生的損失的賠償。第25條混淆了這兩種賠償的性質,并沒有對未來損失的一次性賠償或者定期金賠償的計算方法作出規定,而是對現有損失賠償采取一次性賠償或者分期支付的規定,而這樣的規定在實踐中并沒有特別大的價值。
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(7)第三章規定的“不承擔責任和減輕責任的情形”(即免責事由)主要存在三個問題:第一,錯誤地將過失相抵規定為減輕責任的事由,而它的性質是賠償原則[7]。第二,在已經規定的免責事由中,有些規定是不準確的,例如第27條關于“損害是因受害人故意造成的,行為人不承擔責任”的規定,將受害人故意作為免責事由并非不當,但是應當規定的并不只是受害人故意,而是受害人的故意或者過失是損害發生的全部原因,這些都是免除責任的事由,僅僅規定受害人故意,其實是適用無過錯責任原則時的免責事由。第三,規定的免責事由不足,有些特別應當規定、在司法實踐中廣泛適用的免責事由,卻沒有規定,例如依法執行職務、自助行為、受害人承諾和自甘風險等,都需要進行規范[8]。
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3.規定特殊侵權責任具體規則存在的問題
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(1)在用人者責任中,最重要的問題是第35條后段,規定的內容是:“提供勞務一方因勞務自己受到損害的,根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”在個人勞務關系中,提供勞務一方因勞務使自己受到損害,性質屬于工傷事故責任,應當適用無過錯責任原則,但是第35條后段規定適用過錯責任原則,其后果是提供勞務一方在提供勞務中因自己的過錯受到的損害,就完全得不到賠償,因雙方的過錯受到的損害,也只能得到一部分賠償,只有是接受勞務一方的過錯造成的,才能夠得到全部賠償。這樣的結果與工傷事故是完全不同的,造成了提供個人勞務的勞動者的地位不平等:如果一個人是飯店的職工,因為過失將自己的手切傷,就可以得到全部工傷賠償;而在個人提供勞務中因自己的過失將手切傷,則完全得不到賠償。這不符合憲法保護勞動者的原則。對此,立法者認為提供勞務的一方受到損害,不能適用工傷保險條例,所以,提供勞務一方因勞務受到損害的,不宜采用無過錯責任的原則,要求接受勞務的一方無條件承擔賠償責任。這樣的認識有失偏頗,違反了勞動者的平等保護原則。對于這一錯誤的條文卻認為這樣的規定就是適用無過錯責任,本條取代了人身損害司法解釋第11條的規定,也是同樣是錯誤認識,不符合立法原意。
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(2)《侵權責任法》第四章規定的網絡侵權責任,針對的是網絡媒介平臺上發生的侵權行為,但是面對日益繁榮的網絡,沒有對網絡交易平臺、網絡借貸平臺、網絡交友平臺以及其他網絡服務平臺怎樣承擔侵權責任作出規定,調整范圍過窄。《消費者權益保護法》44條規定了網絡交易平臺提供者的責任,《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》規定了網絡借貸平臺的責任,但是仍然還不夠完整。
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(3)在規定違反安全保障義務損害責任的第37條中,將負有安全保障義務的責任人限定為“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人,或者群眾性活動的組織者”,限制了其他經營者在經營活動中對消費者應當盡到的安全保障義務,就使其他經營者逃脫了對他人進入自己經營場所的安全保障義務的約束。這一規定的適用范圍太窄,不利于對消費者以及他人安全的保護。
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(4)在產品責任中存在的最大問題,就是將產品責任規則分別規定在《產品質量法》和《侵權責任法》兩部法律之中,而《侵權責任法》僅僅規定了侵權責任確定及具體責任承擔方法,至于什么是產品、什么是缺陷、產品責任的免責事由等,都沒有規定,須到《產品質量法》去找有關規范。這樣的做法,對于理解和適用產品責任的規則,都存在較大的障礙。對于那些對中國法律沒有全面掌握的人,僅僅注重《侵權責任法》規定的,就會存在對法律理解的偏差。同樣,第47條規定的明知產品存在缺陷仍然生產、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償,雖然明確了惡意產品侵權可以承擔懲罰性賠償責任,但是并沒有規定懲罰性賠償究竟應當怎樣計算,沒有規定具體的賠償方法。德國學者認為,被侵權人有權請求懲罰性賠償,更多的細節尚未明確,尤其不清楚的是,與第43條規定的補償性的損害賠償相比,懲罰性賠償應當怎樣計算?法院也沒有確定懲罰性賠償的最上限。這樣的規定不具有可操作性,并不可取[9]。這樣的批評意見特別中肯。
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(5)第六章關于機動車交通事故責任中存在的問題主要是:第一,《道路交通安全法》將這種責任規定為“道路交通事故責任”,而《侵權責任法》第六章規定的卻是“機動車交通事故責任”,兩個概念不統一。德國學者認為,法律僅規定機動車使用人或者所有人的侵權責任,這一做法并非沒有問題,其忽視了與日俱增的,并且根據經驗常常造成重大損害發生的,機動車與騎車人之間或者騎車人和行人之間的交通事故,從而使得這些情形僅能適用一般性的侵權法規定,這是絕對難以令人信服的。第二,第48條這個引致性條款,并沒有說清楚根據《道路交通安全法》的哪一規定承擔賠償責任,盡管實際上主要是指76條以及相關條文。第三,與產品責任的規定一樣,對于道路交通事故責任,一部分寫在《道路交通安全法》中,一部分寫在《侵權責任法》中,形成了一個損害責任由兩個不同法律規定的法律分割情況。這樣的規定有很大問題。德國學者認為,從德國法角度出發,考慮到法律規則的明確性,第48條中“依照道路交通安全法的有關規定”的規定是失敗的。這首先使得在道路交通領域究竟是適用過錯責任原則,還是嚴格責任這一問題懸而未決143。同時,《道路交通安全法》把非機動車駕駛人和行為并列規定,負有同樣的注意義務,也是不正確的。第三,《侵權責任法》第六章僅僅規定了機動車所有人和使用人相分離引發事故的責任,對于其他情形都沒有規定,具體規則顯然比較單薄,需要進行補充。第四,這一章盡管規定了機動車交通事故責任的強制保險,但是對于強制保險的內容和方法都沒有明確規定,交強險在賠償中是否應當區分人身損害和財產損害,實行分項分值原則是否正確,都沒有規定。第五,由于對道路交通事故救助基金的適用范圍是在《道路交通安全法》中規定的,因而亟待解決問題也是要將這些處理規則規定統一規定在侵權責任編中。
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(6)在第七章關于醫療損害責任的規定中,對于醫療倫理過失、醫療技術過失和醫療產品過失造成的損害應承擔的責任,規定比較明確,類型劃分也比較準確,但是也還存在較多問題。第56條規定的是醫療機構搶救生命垂危患者的條件,但這實際上僅僅是一個授權性規定,對于違反了緊急救助義務造成損害的,是否應當承擔侵權責任,并沒有明確規定。第61條規定醫療機構及其醫務人員應當保管病歷資料,患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的,醫療機構應當提供。但是,如果醫療機構沒有保管好造成丟失,或者患者要求提供而沒有予以提供,應當承擔何種責任,立法也沒有明確規定。第63條規定,醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查,如果醫療機構實施了不必要的檢查或者過度醫療行為,對于醫療機構應當承擔何種責任也沒有規定。特別是第64條規定干擾醫療秩序,妨害醫務人員工作、生活的,應當依法承擔法律責任,而這種法律責任究竟是何種責任,則完全沒有規定。
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(7)第八章關于環境污染責任的規定雖然內容比較明確,但是條文較少、設計比較簡單,僅僅規定了無過錯責任原則、因果關系推定、市場份額規則和第三人過錯責任這四個規則,缺少其他必要的規定。其中第66條規定污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形承擔舉證責任,是完全沒有必要的閑置條款,因為凡是主張免責事由的,都應當由主張免責事由的一方亦即被告承擔舉證責任,第66條何必多此一舉呢?此外,學者認為這一章對于破壞生態損害責任缺少明確規定,也應當予以補充。
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(8)很多人認為《侵權責任法》第九章關于高度危險責任的規定不是很好,但是我認為這部分的規定還是比較明確的。其中存在的主要問題是:第71條規定民用航空器損害責任的免責事由不完備,原因是《民用航空法》還規定了很多免責事由,在這里沒有辦法一一列舉。第77條規定:“承擔高度危險責任,法律規定賠償限額的,依照其規定。”這一規定存在很大問題。在歐洲成文法中,凡是適用無過錯責任原則原告沒有證明過錯要件的,實行限額賠償;如果能夠證明責任主體的過錯要件,即使屬于適用無過錯責任的范圍,也應當依照侵權責任一般條款承擔全部賠償責任。但《侵權責任法》并沒有體現這樣的含義。
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(9)在飼養動物損害責任中,最大的問題莫過于第81條的規定,動物園的動物造成他人損害的,動物園承擔責任適用過錯推定原則。這樣的規定有人贊成,有人反對。我認為這樣的規定沒有道理,連普通的家庭違反管理規定飼養動物,或者飼養烈性犬等危險動物造成損害的責任,都要適用嚴格的無過錯責任原則,對于造成的損害都必須予以賠償,為什么卻對動物園飼養的動物造成的損害適用過錯推定原則。這顯然是不正確的。德國學者指出,與第78條規定相比,這一規定實際上導致了動物園被賦予了特權。
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存在問題的還有第十一章“物件損害責任”。第一,在第五章至第十章規定具體特殊侵權責任時,基本上都設有一個一般性條款,在具體侵權類型規定不足時,可以適用一般性條款作出的裁決。但是第十一章缺少這樣一個一般條款,對于物件損害責任,如果在第85-91條沒有列舉的情況下,就不能認定是物件損害責任,因而不能適用過錯推定原則認定侵權責任,轉而要適用第6條第1款規定的過錯責任原則,顯然索賠更為困難。第二,在第85條和第86條關于不動產損害責任的規定,僅僅涵蓋了不動產脫落、墜落以及倒塌造成他人損害的責任,對不動產其他缺陷造成的損害,就沒有辦法適用上述規定確定侵權責任,因為出現了不動產致害責任規范范圍的欠缺,而須適用《侵權責任法》6條第1款規定適用過錯責任原則,其與適用過錯推定原則的后果顯然是不一樣的,不利于保護受害人的權益。
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二、修訂民法分則侵權責任編應當遵循的指導思想
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在將《侵權責任法》修訂為民法分則侵權責任編時,應當遵循以下原則:
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(一)處理好侵權責任法作為獨立法律和作為侵權責任編的區別
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應當特別看到,《侵權責任法》作為一部獨立的法律和作為民法分則的一編,會有很大的不同。作為一部獨立的法律,《侵權責任法》必須規定立法目的、侵權責任與刑事責任或者行政責任相重合時的處理規則、《侵權責任法》與特別法的關系,同時還要規定這部法律的施行時間以及溯及力等規則。如果不規定這些內容,一部獨立的法律就不完整。但是把侵權責任法作為民法分則的一編,就不再是一部獨立法律,而僅僅是民法典的組成部分之一,是民法典分則的一編。因此,把《侵權責任法》修訂為民法分則侵權責任編時,凡是涉及《民法總則》規定的內容,侵權責任編都不必規定。例如,《民法總則》草案第一章第1條就規定了民法的立法目的,顯然《侵權責任法》1條關于立法目的就沒有必要規定。關于民法與民法特別法的關系,《民法總則(草案)》第11條作了規定,就涵蓋了《侵權責任法》第5條的內容。《民法總則(草案)》第180條規定了民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的,承擔刑事責任和行政責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產不足以支付的,先承擔民事責任的規則,《侵權責任法》第4條就應當刪除。《民法總則(草案)》已經規定了不可抗力、正當防衛、緊急避險以及見義勇為,還規定了承擔民事責任的十種方式,與《侵權責任法》29條、第30條、第31條以及第15條的內容相重復,也都應當刪除。對于上述民法總則已經規定的規則,民法分則侵權責任編都不應當再作規定,防止出現重復。
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(二)處理好侵權責任的民事責任和債的雙重屬性的關系
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在修訂民法分則侵權責任編時,還有一個特別重要的理論問題,就是要研究侵權責任的屬性究竟是民事責任還是債的問題。當把《侵權責任法》作為一部獨立法律時,可以清晰地看到它就是一個民事責任法,并沒有強調它的債的屬性。2002年《民法(草案)》把侵權責任編放在第八編,也就是在物權編、合同法編、婚姻家庭法編和繼承法編之后時,仍然也還是在突出其責任法的屬性,沒有強調它作為債的發生根據的性質。但是,按照現在的民法編纂計劃以及現在《民法總則(草案)》關于侵權責任的規定,顯然不是這樣的認識。《民法總則(草案)》二審稿第五章“民事權利”第115條第1款和第117條關于“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定,權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利”以及“民事權益受到侵害的,被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任”的規定,顯然是把侵權責任作為侵權行為之債。不僅如此,在民法分則的立法計劃中,不是把侵權責任編放到最后一編,而是放在了合同編之后,形成了合同之債和侵權之債并列這樣的格局,合同之債和侵權之債都是債法的組成部分。立法者既把侵權行為的后果規定為侵權責任,同時又把它作為侵權之債,似乎產生了比較明顯的矛盾和沖突,那就是侵權責任到底是民事責任還是侵權之債。
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應當特別強調的是,侵權行為的法律后果具有雙重屬性,既是民事責任,也是侵權行為之債。一方面,它是民事責任,具有民事責任的一切特點,另一方面,它又是侵權之債,具有債的屬性。在這兩種屬性之中,侵權責任的屬性是其主要性質,因而對應侵權責任的請求權,屬于救濟的請求權,并非是權利類型的請求權,不用像合同之債的請求權那樣,存在第一次請求權和第二次請求權的區別,而是侵權請求權直接針對侵權責任,不必在侵權人拒絕履行侵權債務之后,才可以向法院起訴,強制其承擔侵權責任,而是直接就可以向法院起訴。在修訂民法分則侵權責任編時,必須突出侵權責任的這一特點,突出它的責任屬性;同時應當兼顧,侵權行為的后果也是侵權之債,因而一旦在侵權責任編中缺少必要的規則,就可以直接適用債的一般規則。
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(三)處理好侵權責任一般規則和特殊侵權責任具體規則的關系
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修訂民法分則侵權責任編,還必須處理好侵權責任一般性規則和特殊侵權責任具體規則之間的關系。這是由于《侵權責任法》實際存在的總則性規定和分則性規定分野的立法特點所決定的。外國學者對此都有清晰的認識。《侵權責任法》總則性的規定都具有抽象性、一般化的特點,可以適用于任何侵權責任案件,屬于大陸法系侵權法的一般化規范。《侵權責任法》規定的具特殊侵權責任的具體規則,則只能適用于該種侵權責任類型,對于其他責任類型不能適用,這體現的是英美法系侵權法具體化立法的特點。《侵權責任法》對此也有處理不妥的內容,例如第四章的內容并不是總則性一般規定,而是具體侵權責任的規定。《侵權責任法》在第四章以后的內容中,規定了很多不真正連帶責任適用的情形,但是第二章并沒有規定不真正連帶責任的一般性規則。對于這些問題,修訂民法分則侵權責任編都應當解決,否則,仍然會存在一般性規定和具體性規定之間的邊界不清晰的弊病。
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(四)處理好一般性規則和特殊侵權責任中沒有規定應予補充的內容
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現行《侵權責任法》的內容并非十分完備,仍然存在很多應當補充的內容,除了缺乏不真正連帶責任的規則之外,11條和第12條規定了疊加的和典型的分別侵權行為,但是在兩種分別侵權行為之間,還存在著部分疊加的侵權行為,需要補充具體規則;在免責事由的規定中,還存在沒有規定的免責事由;對于具體的侵害個人信息權的侵權責任、破壞生態的侵權責任、專家責任和定作人指示過失責任,都沒有規定,修訂民法分則侵權責任編時都應當予以補充,以完善我國的侵權責任制度。
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(五)處理好民法總則規定人格權與具體侵害人格權侵權責任的關系
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修訂民法分則侵權責任編還要擔負一個非常重要的職責,即按照目前的立法計劃,民法分則不設“人格權編”,在《民法總則(草案)》的二審稿中,也沒有規定比較詳細的人格權的內容,僅僅對一般人格權和具體人格權作了列舉性的規定。這樣的立法不足以適應當代社會強調對人格尊嚴、人格權保護的時代要求。民法總則的這種立法模式,與有些學者認為人格權法單獨成編就會引發“顏色革命,進而發生政治問題”的不正確論點不無關系,但也無可奈何。既然在民法分則中不設人格權編,那就一定要在民法分則部分規定人格權的內容。現在比較有傾向性的意見是,認為在民法分則侵權責任編的規定中,采用德國法的立法方法,規定人格權的保護,比較穩妥。這實在是一個無奈之舉。在修訂民法分則侵權責任編時,應當在侵權責任編中留出一個部分,專門規定人格權的侵權責任類型。當然,民法有關人格權的規定本來是一個賦權性的規定,而侵權責任法是權利保護法;在編纂民法典中人格權法無處存身的情況下,把人格權規定在民法分則侵權責任編,雖然是一個下策,但也是不得已而為之的辦法。因此,應當在侵權責任編的特殊侵權責任部分,規定侵害人格權的侵權責任,并且盡量地把人格權的具體內容寫進來,規定好侵害人格權的侵權責任規則。只有這樣,才能夠彌補人格權法不能在民法分則中作為一編規定,《民法總則》也沒有具體規定的立法局限性,解決人格權法的具體問題。這是在編纂民法典中唯一一個能夠解決人格權問題的方式。
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三、修訂民法分則侵權責任編解決主要問題的對策
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通過上述分析,如何修訂民法分則侵權責任編,就能夠看得比較清楚了,因而在修訂中應當著重解決以下問題。
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(一)調整侵權責任編的體系結構
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侵權責任編仍然應當堅持內容上的總分結構,總則部分規定侵權責任的保護范圍、侵權責任構成、免責事由和損害賠償方法;分則部分規定特殊侵權責任類型的規則。
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1.侵權責任編總則性規定的結構調整
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侵權責任編的總則性規定究竟要不要規定“一般規定”的內容,特別值得研究。在現行法這一部分的五個條文中,第1條關于立法理由的規定應當刪除,第3條、第4條和第5條的內容已經分別被《民法總則(草案)》第二次審議稿第117條、第11條和第180條所代替,都應當刪除。因而在現行法第一章中只能剩下第2條可以保留,即大的侵權責任一般條款和侵權責任保護的民事權益范圍,完全可以與其他部分合并規定,不必專寫一章。因此,侵權責任編的總則性規定的結構應當進行調整。我的意見是:第一章,規定侵權責任保護范圍及侵權責任構成,其中包括現在的第2條以及第二章第6條到第14條規定的內容,再補充其他相應的規則;第二章,規定侵權責任方式,規定承擔侵權責任的具體方式,規定侵權損害賠償的一般原則,規定侵權損害賠償的具體方法;第三章,規定免責事由。
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在作了這樣的調整后,侵權責任編的總則性部分的內容就比較完備,也比較有體系化,符合侵權責任一般性規定的邏輯要求。
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2.侵權責任編分則的結構調整
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調整侵權責任編的分則性規定的方法是:首先,將第四章“關于責任主體的特殊規定”全部移到特殊侵權責任的最后部分,形成將主要的特殊侵權責任規定在前,將其他規則不特別復雜的特殊侵權責任類型集中規定在后的邏輯關系,避免形成誤讀,可以叫做“其他侵權損害責任”。2002年《民法草案》本來就是這樣安排的,只是正式立法時做出了更改。其次,增加“侵害人格權損害責任”一章,將侵害身體權、健康權、生命權、姓名權、肖像權、名稱權、名譽權、榮譽權、隱私權、人身自由權、個人信息權等具體人格權的侵權責任,都規定在這一章中。再次,對于產品責任、機動車交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物損害責任和物件損害責任,可以按照現在的順序,仍然安排在第五章至第十一章,順序不變,把破壞生態損害責任規定在“環境污染責任”一章中。最后,補充新的侵權責任類型,放在物件損害責任之后,主要應當增加的是專家責任和定作人指示過失責任,放在最后的“其他侵權損害責任”一章中。
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3.民法分則侵權責任編的總體結構
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按照上述設想,侵權責任編的總體結構是:第一章規定“侵權責任保護范圍和侵權責任構成”,第二章規定“侵權責任方式”,第三章規定“免責事由”,第四章規定“侵害人格權損害責任”,第五章規定“產品責任”,第六章規定“道路交通事故責任”,第七章規定“醫療損害責任”,第八章規定“環境污染和生態損害責任”,第九章規定“高度危險責任”,第十章規定“飼養動物損害責任”,第十一章規定“物件損害責任”,第十二章規定“其他侵權損害責任”。前三章為侵權責任編的總則性規定,后九章為侵權責任編的分則性規定,這樣的內容體系比較完備,邏輯結構比較清晰。
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(二)侵權責任編的總則性規定應當進行的內容調整
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侵權責任編第一章“侵權責任保護范圍和侵權責任構成”分為兩節:第一節規定“侵權責任保護范圍”,將現在的第2條分成兩條,第1條規定:“侵害民事權益,應當依照法律承擔侵權責任。”第2條規定保護范圍,基本上還是第2條第2款的規定,但是在民事權益的列舉上應當有所改進,可以作列舉性規定,也可以作概括性規定,我傾向于作概括性規定,即:“本法保護民事主體享有的民事權利;對于民事利益,法律有明確規定的,予以保護。”如果采納列舉式+概括式,列舉時一定要規定債權是第三人侵害債權行為的客體,因為現在還有很多人認為債權不能構成侵權行為的侵害客體。第二節規定侵權責任構成,現行法第6條至第14條應當繼續規定。應當調整的是:第一,在第11條和第12條之間,增加半疊加的分別侵權行為,承擔部分連帶責任。第二,在第14條之后,增加規定按份責任和不真正連帶責任規則。《民法總則(草案)》二次審議稿第172條和第173條規定了按份責任和連帶責任規則,是否就能夠代替侵權責任法按份責任和連帶責任的規則,值得探討;但是沒有規定不真正連帶責任的具體規則,應當予以補充規定。
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第二章規定侵權責任方式,具體調整的內容是:首先,設置第一節,規定停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽這幾種侵權責任方式的適用方法,而不是僅僅列舉責任方式的名稱;并將《侵權責任法》關于危及人身的侵權行為可以請求停止侵害、排除妨礙、消除危險的21條規定移到這一節中。其次,設置第二節,規定侵權損害賠償的一般性原則,具體規定全部賠償原則、財產賠償原則、過失相抵原則、損益相抵原則,以及現行法第24條規定的公平分擔損失規則。現行法第26條規定的過失相抵應當規定到這一節中。再次,設置第三節,分別規定人身損害賠償方法、侵害公開權的損害賠償方法、侵犯財產損害賠償方法以及精神損害賠償方法,同時對于懲罰性賠償作出一般性規定。對于未來發生的損害的賠償方法,應當以定期金賠償為主,一次性支付為輔,規定在這一部分中,替代現行法的第25條。
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侵權責任編第三章規定免責事由,調整方法是:首先,將第27條不可抗力、第30條正當防衛、第31條緊急避險這三種免責事由,以及第23條規定的對見義勇為的補償規則予以刪除,因為這四條規定分別與《民法總則(草案)》第二次審議稿第175-178條相重復。直接規定受害人過錯、第三人原因、職務授權行為、自助行為、受害人承諾、自甘風險和意外這七種免責事由。其次,對于目前規定的受害人故意的免責事由必須進行修改,改為:“損害是因第三人故意或者過失為損害發生全部原因的,行為人不承擔責任。”最后,對于新增加的職務授權行為、自助行為、受害人承諾、自甘風險和意外,都有學者建議稿提出的意見作為參考,在此不贅述。
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(三)侵權責任編分則性規定應當進行的內容調整
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1.侵害人格權損害責任
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這一章規定侵害人格權損害責任,本是不必規定的侵權責任類型,直接適用侵權責任一般條款或者依照特別規定就可以確定侵權責任,但是由于民法分則沒有規定人格權編,因而必須增加這部分內容。這是不得已的做法。
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在這種侵權責任類型中,究竟是否規定侵害生命權、健康權、身體權的損害責任,特別值得斟酌。事實上,在所有的侵權行為類型中,都能解決對生命權、健康權和身體權保護的問題。但這些規定所救濟的都是造成死亡、殘疾勞動能力、一般傷害的情形,對于侵害身體完整性的損害責任,以及侵害身體權其他內容的損害責任,例如強行摘取他人器官、身體組織,干涉他人捐獻器官、身體組織等,需要特別加以規定。因此,規定侵害人格權損害責任時,還是規定侵害物質性人格權損害責任的規則為好。
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對于侵害精神性人格權損害責任,需要特別做出詳細、具體的規定。按照《民法總則》關于民事權利的規定,對于侵害人格尊嚴、侵害人身自由權、侵害姓名權、侵害肖像權、侵害名譽權、侵害榮譽權、侵害隱私權、侵害個人信息權、侵害婚姻自主權的損害責任,都應當分別加以規定,因而這一章的內容比較豐富。只有這樣去規定,才能夠彌補民法分則沒有規定人格權編的缺陷。
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2.產品責任
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在“產品責任”一章,現行的規定都應當予以肯定,都不存在較大的缺陷。要解決的問題是:第一,將《產品質量法》中關于產品、缺陷以及產品責任的免責事由等與產品責任有關的規范,都轉移到侵權責任編的“產品責任”一章中,并且進行適當修改,建立起一個完整的產品責任制度。第二,對現行法第47條規定的惡意產品侵權責任承擔的懲罰性賠償,應當明確規定計算方法、確定最高賠償上限,可以參照《消費者權益保護法》55條第2款和《食品安全法》148條第2款的規定,設計具體的條文,并且分別不同情況作出相應的規定。第三,對于現行法第41條中規定的“他人損害”的含義,條文解釋得并不明確,實際上是要包含產品自損的損害,對此應當做出明確規定,并規定缺陷產品造成的固有利益損害,是侵權損害賠償的內容,而產品自損的賠償是違約責任的內容,雖然可以在一次訴訟中解決賠償問題,但是應當規定為屬于訴的合并,而不是缺陷產品造成的損害就包括產品自身的損害。
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3.道路交通事故責任
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對“機動車交通事故責任”這一章的修訂內容是:第一,應當統一名稱,稱為“道路交通事故責任”,而不使用“機動車交通事故責任”的概念,以免使道路交通事故責任僅僅包括機動車造成的交通事故,不包括其他交通參與者造成的交通事故,將機動車造成交通事故損害之外的交通事故責任規則作出明確規定。第二,確定非機動車駕駛人造成交通事故的損害責任,非機動車駕駛人違章駕駛非機動車造成交通事故,致害行人甚至致害機動車駕駛人和乘員的,應當規定承擔侵權責任。第三,改變現在第48條的寫法,把《道路交通安全法》76條的規定重新修改,寫得更加明確,移轉到侵權責任編中。第四,把《道路交通安全法》關于機動車、非機動車、行人、道路、事故等對界定道路交通事故責任要素的規定,也都進行修改后,轉移到侵權責任編中來。第五,第49條至第52條可以稍作修改,全部保留。第六,把最高人民法院關于機動車交通事故損害責任司法解釋的規定進行整理,將其最有實踐價值的規則寫進來。經過這樣的修訂,就能形成一個完整的道路交通事故責任的規則體系。
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4.醫療損害責任
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對于醫療損害責任的規定,總體內容不應該有太大的改動。亟待解決的是,違反搶救生命垂危患者的義務造成患者損害應當承擔的賠償責任,醫療機構及其醫務人員保管病歷資料不當造成損害,或者對患者不提供查閱、復制病歷資料的應當承擔的責任,以及泄露患者隱私或者患者病歷資料造成損害、進行不必要的檢查或者過度醫療造成損害、干擾醫療秩序妨礙醫務人員工作和生活應當承擔的侵權責任等,都應當規定具體責任規則。對于醫療管理過失造成的患者損害,應當規定一種單獨的醫療損害責任,即醫療管理損害責任。
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5.環境和生態損害責任
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對第八章“環境污染責任”的修訂,應當把標題改為“環境和生態損害責任”,具體內容分為兩節:第一節規定環境污染責任,第二節規定生態損害責任。對于環境污染責任,原來的規定并不復雜,原因是其他單行環境保護法都對環境污染責任作了具體規定,因而對這一部分不必規定得太復雜,但是應當把第66條免除或者減輕責任的證明責任的規定予以刪除。第二節規定生態損害責任,但內容也不必太復雜,規定主要的規則即可。
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6.高度危險責任
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在高度危險責任中,第69條規定的高度危險責任的一般規則不存在大的問題,在以下對各種具體的單項高度危險責任規定中,內容也基本可行。應當著重解決的問題是:第一,關于民用航空器的免責事由,僅僅規定受害人故意,列舉不夠,《民用航空法》規定的免責事由又太復雜,應當進行整理,作出明確的規定。第二,第73條對高度危險活動責任主體的規定,僅僅規定為經營者,過于簡單,從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具經營的經營者,情況都比較復雜,只作這樣高度概括性的規定,在實踐中不易執行。例如高壓電引起的觸電損害賠償是高度危險責任,僅規定“經營者”作為責任主體,缺少行業特點,因為電能在發電、輸電、供電、用電上,都是在一條“線”上完成,存在不同的經營者,界定高壓電的責任主體,必須根據電力設備產權人的界限來區分,據此確定責任主體。對此,原《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》曾作過明確規定,但是由于該司法解釋已經被最高人民法院廢止,而《侵權責任法》73條又規定經營者為責任主體,因此在司法實踐中引起了一定程度的混亂,亟待予以明確。修訂侵權責任編,對此應當做出明確規定。第三,對于第77條規定的差額賠償,應當加以改造,明確規定按照無過錯責任原則請求承擔賠償責任的,應當實行限額賠償,受害人能夠證明高度危險活動和高度危險物的責任人造成損害是有過錯的,則應當實行全額賠償,而不是限額賠償。
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7.飼養動物損害責任
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修訂飼養動物損害責任的規定要解決的問題是:首先,也是最重要的,要把第81條規定的動物園飼養動物損害責任適用過錯推定原則,改為無過錯責任原則,取消動物園在飼養動物損害責任中的特權。2016年八達嶺野生動物園發生的老虎傷人案件,再次暴露了《侵權責任法》81條規定的差誤所在,必須進行修改,使游客在動物園游覽時能夠處于更安全的法律環境之中。其次,第84條關于“飼養動物應當遵守法律,尊重社會公德,不得妨礙他人生活”的規定,不屬于侵權責任法規范,或者取消這一規定,或者對其進行改造,規定違反上述規范應當承擔的侵權責任。
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8.物件損害責任
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修訂物件損害責任,第一,應當規定物件損害責任一般條款,使其能夠適用于這一章列舉的物件損害責任類型之外的那些物件損害責任。例如,第85條和第86條僅規定了建筑物、構筑物或者其他設施脫落、墜落、倒塌造成他人損害的賠償責任,對于不動產造成其他損害的情形,沒有法律規定,無法適用這一規定確定侵權責任。如果設置一個一般條款,就能夠將其概括在一般條款中,以該一般條款作為請求權的法律基礎,解決實踐中存在的問題。第二,對第87條規定的高空拋擲、墜落物品,加害人不明造成他人損害的補償規則,在現實適用中的問題較大,即使判決了也不易執行。此外,對該規范的正當性、合理性也一直存在爭議,贊同者有之,反對者也有之。我的意見是還可以保留。
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9.其他侵權損害責任
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將第四章“關于責任主體的特殊規定”全部移轉到最后一章,標題改為“其他侵權損害責任”。
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對于這一章的主要部分可以不作變動,集中解決的是下面幾個問題:
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第一,修改第35條后段,把“提供勞務一方因勞務使自己受到損害的,根據雙方各自的過錯承擔相應責任”的規定,由過錯責任改為無過錯責任,明確規定提供勞務一方自己受到損害的,接受勞務一方應當承擔賠償責任,提供勞務一方有重大過失的,可以減輕接受勞務一方的責任,對于提供勞務一方因故意造成的損害,接受勞務一方不承擔賠償責任。
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第二,對第36條規定的網絡侵權責任,擴展為包容網絡媒介平臺、網絡交易平臺、網絡借貸平臺以及其他網絡服務平臺的侵權責任,網絡用戶或者消費者在平臺上造成損害的,應當規定網絡服務平臺提供者承擔責任的條件。目前,《消費者權益保護法》44條規定了網絡交易平臺提供者的責任,對于其他服務平臺提供者的責任都沒有規定。對此,應當作出明確的規定。
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第三,對于第37條規定的違反安全保障義務損害責任,最重要的是把負有安全保障義務責任主體的范圍作擴大規定,規定所有的經營者都對消費者負有安全保障義務,以及凡是在自己享有利益的土地范圍之內存在安全隱患,而對他人沒有盡到安全保障義務造成損害的,也應當比照該規定承擔侵權責任。對于第37條第2款,除了把責任主體由管理人或者組織者改為經營者外,其他內容可以維持現狀。
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第四,增加規定專家責任。關于條文內容,我在《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》中提出了具體的建議,內容是:第1條規定專家責任的一般原則:以專業知識或者專門技能向公眾提供服務的專家違反法律法規、行業規范和操作規程,造成委托人或者第三人損害的,應當承擔侵權責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外。第2條規定專家責任的共同侵權行為:二人或者二人以上共同簽署法律文件,或者出具專家咨詢意見作出專業決策錯誤,造成委托人或者第三人損害的共同侵權行為,應當承擔連帶責任。第3條規定專家責任的替代責任:專家受雇于專門的執業機構并以該執業機構的名義對外從事執業活動,在執業活動中給委托人或者第三人造成損失的,由該執業機構承擔替代責任,法律另有規定的除外。第4條規定專家過失的判斷:專家在執業活動中需盡高度注意義務、忠實義務和保密義務,維護委托人的合法權益,未能盡到高度注意義務、忠實義務和保密義務的,應當認定為專家過失。第5條規定不實信息與不當咨詢意見的責任形式:負有信賴義務的專家,提供不實信息或者不當咨詢意見使受害人遭受損害的,應當承擔侵權責任,能夠證明自己無過錯的除外。在前款情形,有直接侵權人的,專家承擔補充責任。
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第五,增加定作人指示過失責任,對此,《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》10條規定了比較好的規則,在司法實踐中適用情況良好,稍作修改,即可作為法律條文規定下來。
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