編者按：近日，雅虎發(fā)生大規(guī)模的用戶信息泄露，這一事件對電信巨擘Verizon以48億美元收購雅虎核心業(yè)務的交易會有什么樣的影響？創(chuàng)始人又能從中學習到技術(shù)領域之外什么樣的經(jīng)驗教訓呢？

作為互聯(lián)網(wǎng)歷史上迄今為止規(guī)模最大的數(shù)據(jù)泄露事件，雅虎至少5億條用戶信息被黑客盜取，其中包括：用戶姓名、電子郵箱、電話號碼、出生日期和部分登錄密碼，讓雅虎公司擔心的不僅僅是用戶信息的泄露，更讓雅虎管理層和股東甚至整個華爾街擔心的是：已經(jīng)簽約的以48億美元收購雅虎核心業(yè)務的美國電信巨擘Verizon會不會因此重新考慮收購決定？

答案是必然的。

一、雅虎——不死“老兵”的痛苦凋零

雅虎和整個華爾街等待的靴子已經(jīng)有一只落地了：Verizon公司確認“正在評估（泄露事件），并會根據(jù)嚴重程度決定是否（繼續(xù)）及如何推動交易”。

北京時間2016年10月14日上午，多家媒體報道了Verizon總法律顧問Craig Silliman向媒體的表態(tài)：“我認為我們現(xiàn)在有合理的依據(jù)相信，（用戶數(shù)據(jù)泄露事件給雅虎）造成了重大的影響，我們則期待雅虎能向我們證明整體的影響。如果（雅虎）他們認為不構(gòu)成重大影響，那么他們需要證明這一點。”

一般讀者可能不知道他這句話的內(nèi)在奧妙，但如果是一名經(jīng)驗豐富的并購律師則肯定會脫口而出，“這里說的是MAC （Material Adverse Change），翻譯為中文就是‘重大不利變化’，簡單說來，就是并購等重大交易中常見的收購方（或其他交易中的資金提供方，下同）保護條款，盡管交易文件已經(jīng)簽定，但如果公司出現(xiàn)了約定的重大不利變化，收購方可以選擇終止交易。”

所以，路透社報道將這位電信巨擘總法律顧問的法言法語翻譯成了以下的白話版本：Verizon周四表示，該方“有合理的依據(jù)”相信雅虎遭遇的大規(guī)模電子郵件數(shù)據(jù)泄露事件產(chǎn)生了重大影響，讓Verizon可以退出以48億美元收購雅虎互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務的交易。

雅虎CEO瑪麗莎·梅耶爾（Marissa Mayer）在給員工的信中描述了雅虎這位互聯(lián)網(wǎng)“老兵”如何改變了整個世界：在雅虎之前，互聯(lián)網(wǎng)只是一個政府研究項目，是雅虎將網(wǎng)絡、郵件、搜索和實時媒體等服務人性化并推廣開來。如今，這名凋零的先驅(qū)在委身巨頭的最后關(guān)節(jié)竟然創(chuàng)下了互聯(lián)網(wǎng)歷史上最大規(guī)模數(shù)據(jù)泄露的記錄，也許誰也沒有想到，這位“老兵”的最終命運竟然命系于一個簡單的法律條款上！?

Verizon收購雅虎核心資產(chǎn)的股份收購合同在2016年7月23日簽署。據(jù)媒體報道，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會已批準該并購，歐盟及美國證券及交易委員會的審批仍在進行之中，預計收購在2017年第一季度交割。

二、并購合同中的來龍去脈

筆者翻閱了上述雙方簽署的并購合同，研究了個究竟，并從合同和法律的角度做一個簡單的分析，供讀者參考。

與大部分復雜的交易合同一樣，這個并購合同篇幅很長，除去文首的目錄和最后的附件，合同正文長達92頁，其中陳述、保證和承諾內(nèi)容為54頁，占據(jù)了合同大部分的篇幅。簡單說來，陳述、保證（律師行話：R&W）的內(nèi)容主要是賣方保證公司的方方面面合法、合規(guī)并與合同描述的狀況吻合，不僅在簽合同時如此，在交割付款前也是如此；而承諾主要是簽合同后賣方應當履行的承諾和義務，比如：繼續(xù)正常運營、辦理各種政府程序以及提供各種配合等等。

除了專業(yè)的交易律師之外，大部分人看不懂這種復雜的合同，常見的情形有兩個：（一）合同語言太嚴肅無趣，大多數(shù)人沒看完兩頁就開始打哈欠，更有耐心的人如果能堅持到大約第五頁之后的陳述保證，這其中相當一部分也會在這一部分看完之前困意難敵；（二）極有耐心的研究者或其他領域的律師即使能夠咬牙看完交易文件，如果不了解交易合同的運作機制，也會發(fā)現(xiàn)似乎每一段都能明白，但整體來看來不知其中的所以然。

對于各方的管理層來說，大家往往關(guān)注的核心條款是交割，通常就是付款和標的物交付（并購中指股權(quán)或資產(chǎn)的交付），合同也是圍繞交割展開，如：價款金額、支付時間、支付程序以及支付條件等，支付條件往往會將陳述和保證的準確性和承諾的履行包括在內(nèi)，如果一方的陳述和保證不實，對方在交割前如果發(fā)現(xiàn)，就有可能中止甚至退出交易。

占據(jù)合同最大篇幅的陳述、保證和承諾是律師和公司法務的主要工作，陳述和保證寫那么長不僅僅是因為律師可以按小時收到更多的費用，更主要的原因在于通過給目標公司方施加壓力，使其披露公司實際的問題。因為另外一方往往面臨信息不對稱的情形，即使經(jīng)過盡職調(diào)查，對公司也無法達到足夠的了解。這樣，如果在交割付款之前發(fā)現(xiàn)陳述保證有問題，就可以及時采取補救措施，重新談判交易條件或價款，甚至退出交易；如果在交割后發(fā)現(xiàn)問題，則往往很難退出交易，因為退出往往實際上并不可行，譬如：交割后公司人員和業(yè)務可能已經(jīng)整合，恢復到收購前的狀態(tài)已經(jīng)不再可能，或者代價太大。所以，陳述和保證是各種交易中最容易出現(xiàn)問題的雷區(qū)之一，各方律師投入的精力也會比較多，比如：保證內(nèi)容的限制和例外等，限制最常用的是知悉前提（就是僅就該方所知悉的事項做出保證）和重大問題限制（即雞毛蒜皮的小問題不能算），例外的情況則可能要明確列舉到一個例外情況披露清單中。

Verizon收購雅虎遇到的這個重大不利變化（MAC）條款就是一個典型的例子。

收購合同第2.16條知識產(chǎn)權(quán)保證條款中的第(p)款針對信息安全和個人信息安全約定了陳述和保證內(nèi)容，簡化來說就是，就雅虎方所知，不存在可以合理遇見會構(gòu)成經(jīng)營重大不利變化（MAC）的信息安全或個人信息安全事件。

了解雅虎數(shù)據(jù)泄露事件的讀者可能會聰明地反駁，泄露事件是在并購合同簽署之后才浮出水面的，收購合同在2016年7月23日簽署，雅虎是在合同簽署后的2016年9月底才確認用戶信息泄露，也就是說雅虎在簽署并購合同之時，可能并不知道信息泄露，而合同中雅虎做這一項陳述保證時加了知悉前提，也就是前文提過的“就雅虎方所知”的語言，所以雅虎簽約可能并不知道泄露事件，也就相當于沒有做虛假的陳述。

即便雅虎在簽署收購合同時并不知道泄露事實，也別忘了前文說過，交割條件通常要求陳述保證不僅在簽署時成立，在交割時也需要仍然成立，現(xiàn)在合同的交割還沒有開始，雅虎公布了數(shù)據(jù)泄露，收購方 Verizon現(xiàn)在完全能夠利用合同中的這條規(guī)定退出交易，雅虎肯定不想再走一遭尋找買家的過程，尤其是在數(shù)據(jù)泄露事件爆發(fā)之后再次出售，價格就更加不可預測了！

雅虎還沒有明確公司獲悉泄露的具體日期，如果在并購合同簽署前就已經(jīng)得知泄露，那就可能構(gòu)成虛假陳述，面臨著比重大不利變化（MAC）更為不利的局面。

三、勢均力敵的MAC約定

那么，現(xiàn)在的雅虎豈不是像落入平原的籠中之虎，任人宰割？

當然，事情也不會那么簡單。還記得Verizon總法律顧問的表態(tài)吧？！他說，“我認為我們現(xiàn)在有合理的依據(jù)相信，（數(shù)據(jù)泄露事件給雅虎）造成了重大的影響，我們則期待雅虎能向我們證明整體的影響。如果（雅虎）他們認為不構(gòu)成重大影響，那么他們需要證明這一點。”

雅虎的“呵呵”式回應則是：我們對雅虎的價值有信心，我們繼續(xù)朝著與Verizon整合的方向努力。

就是說，即便數(shù)據(jù)泄露引發(fā)了其他合同中規(guī)定的條件，但是否構(gòu)成經(jīng)營重大不利變化（MAC）還值得商榷呢！用戶信息泄露事件仍在調(diào)查過程中，雅虎至今為止還沒有公布泄露事件對公司的整體影響，估計雅虎也不會輕易承認泄露事件構(gòu)成并購合同下的經(jīng)營重大不利變化（MAC）。據(jù)媒體報道，雅虎9月份公布泄露事件之后，雅虎投資者關(guān)系團隊與行業(yè)分析人士和主要投資人在電話會上就提到過這個問題，雅虎方面拒絕評論泄露是否構(gòu)成重大不利變化（MAC），但據(jù)稱又拋出了為什么泄露非常可能并不構(gòu)成重大不利變化（MAC）的辯解。

那到底有沒有可能構(gòu)成收購合同中的“經(jīng)營重大不利變化”，讓收購方有權(quán)退出交易呢？

回到收購合同上來，在合同文件中“經(jīng)營重大不利變化”的定義篇幅一頁有余，這一個定義包括625個單詞，簡化來說，就是整體來看任何已經(jīng)或者可能對收購目標的業(yè)務、資產(chǎn)、財產(chǎn)、經(jīng)營成果或財務狀況造成重大不利影響的狀況。

這個定義表面看起來還挺清楚，有經(jīng)驗的律師看一眼就會明白，這樣規(guī)定重大不利變化（MAC）的意義不大，因為重大不利影響和重大不利變化（MAC）一樣模糊，缺少一個事先約定好的量化標準，雙方在這上面很難對于爭議達成一致看法，談不攏就只能按約定去法院解決。

即使打到法院，Verizon也很難說穩(wěn)操勝券，從美國特拉華州（大部分美國上市公司的注冊地，也是本案約定的管轄地）法院的判例來看，法院支持收購方援引重大不利變化（MAC）條款終止收購交易的案例也不多，獲得法院支持的難度很大。

所以猜測起來，最有可能的結(jié)果就是Verizon評估泄露事件的后果通過拉低收購的價格取得補償。

四、交易的代價

如果說雅虎泄露事件構(gòu)成收購合同中約定的“業(yè)務重大不利變化”，Verizon作為收購方就可以按照收購合同中的終止條款第6.01(d)項約定終止合同，終止還同時意味著雅虎需要按照合同（第6.03(a)項）向收購方支付高達144,774,000美元的分手費，以及上限為1500萬美元的律師費和財務顧問費等支出。

值得一提的是，雅虎收購合同從整體看來對雅虎還是比較有利的，譬如前文提及MAC的定義達到一頁紙之長，其中大部分篇幅都是排除構(gòu)成重大不利變化的情形，如

• 整體經(jīng)濟、金融市場以及美國或全球政治局勢的變化；

• 賣方所在行業(yè)或貨場的整體變化或發(fā)展；等等總計十種情形，不少情形都是終止并購的案例中常見的爭議情形。

雙方的律師軍團相當豪華，從這個意義上看雙方都不愧為老牌上市公司，Verizon聘請的律師是美國著名并購律所Wachtell，雅虎聘請的律師團隊則包括Skadden和Cravath等華爾街大律所以及硅谷科技領域著名的Wilson Sonsini律所。

可以想象，從雅虎用戶資料泄密事件披露開始，雙方的律師必然在仔細地研讀合同中的MAC條款，分析泄密事件的潛在影響，為雙方展開磋商談判泄密事件對交易的影響囤糧備戰(zhàn)。尤其是看到華爾街日報2016年10月13日《Verizon Puts Yahoo on Notice After Data Breach （簡法幫翻譯：數(shù)據(jù)泄密之后，Verizon正式告誡雅虎）》一文發(fā)表后，雅虎的律師軍團估計會立即為加班做準備工作了，為雅虎“老兵”努力避免在凋零之際仍可能要支付的將近1.6億美元的賬單。

最后，筆者想起某著名交易律師的感嘆：我的執(zhí)業(yè)生涯中，沒有看到任何企業(yè)因為支付太多律師費而吃大虧。中國某著名基金的一位投資人前兩日也跟筆者分享：準備投資的一個早期項目，創(chuàng)始人明明有支付能力，卻因為一個收費更低的律師而輕易地開掉了當前非常稱職和滿意的法律顧問，投資人心里立即咯噔了一下，最終沒有敢投這個項目，因為創(chuàng)始人的眼界讓人懷疑，他甚至認識不到專業(yè)價值的意義！

希望雅虎的MAC案例能讓更多創(chuàng)始人重新認知專業(yè)的價值！

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