專利制度雖談不上古老，可掐指一算，也有幾百年的歷史了。

在專利大家庭中，軟件專利，這個尚在幼年的小弟弟看似又白又胖，實際并不茁壯，且時常被人指指點點。?

除了印度，新西蘭也于2013年取消了軟件專利。

的確，軟件專利有不少缺點或者雞肋的地方。

比如，軟件專利以“方法”的形式進行申請，而“方法”描述的是實現(xiàn)技術(shù)目的的步驟和思路，這就導(dǎo)致保護范圍不好界定，因此維權(quán)的時候公說公有理婆說婆有理，取證也比較困難。而且從公眾利益的角度，保護范圍不好界定，容易出現(xiàn)保護范圍過大的壟斷專利，這樣是不利于整個行業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展的。

此外，軟件的技術(shù)革新或商業(yè)創(chuàng)新實在太快了。回想一下，博客、微博、團購，最火的時間其實也就那么兩三年。而軟件發(fā)明專利申請到授權(quán)至少就要2~3年。你還沒拿到授權(quán)呢，這方面技術(shù)或商業(yè)模式已經(jīng)“翻篇”了，大家又開了一桌新局，您還有必要翻舊賬嗎。

然而，如印度、新西蘭這樣“決絕”的國家畢竟是少數(shù)。包括中、美在內(nèi)的大部分國家，雖然對軟件專利有一定限制，卻未敢輕易廢除，畢竟，“不能把嬰兒和洗澡水一起潑掉”。如今是信息時代+互聯(lián)網(wǎng)時代，軟件作為這個時代的重要技術(shù)基礎(chǔ)，它的種類那么多、情況那么復(fù)雜，怎么可能一概而論、因噎廢食呢？

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軟件專利是把雙刃劍

其實換個角度，軟件專利的一些看似的缺點沒準(zhǔn)恰好也是優(yōu)點呢。比如它以方法的形式申請，保護范圍不好界定，也就意味著得到授權(quán)的軟件專利可有較大的解釋空間。它用來攻擊別人或許不是一件利器，但用來防御還是有一定震懾作用的。一個全幅武裝的人，哪怕槍里裝的是橡皮子彈，別人遠(yuǎn)遠(yuǎn)望去還是要敬畏三分。

此外，相對于實體裝置，方法代表的是一種實現(xiàn)思路，它可以采用不同的裝置、硬件實現(xiàn)，因此軟件方法專利的保護范圍較大。

同時，以方法的形式申請，其描述會有較大的自由度和發(fā)揮空間。這就意味著審查人員不容易找到相似的前案或現(xiàn)有技術(shù)。如果軟件本身有一定的創(chuàng)造性，就容易得到授權(quán)。對于大部分企業(yè)，專利申請的通過率還是很重要的，畢竟是花了銀子的。以軟件方法的形式申請，對于提升通過率或許有一定的幫助。

在我國，申請專利不光可得到法律上的保護，還可以提升企業(yè)的資質(zhì)，并獲得一些政策上的優(yōu)惠。比如雙軟認(rèn)證(即軟件產(chǎn)品登記和軟件企業(yè)認(rèn)定)、高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證等，認(rèn)證后既可獲得稅收上的優(yōu)惠，又可大大提升企業(yè)資質(zhì)。很多資質(zhì)認(rèn)證的申報條件中，要求企業(yè)有一定數(shù)量的軟件著作權(quán)或?qū)＠?/strong>而相較于軟件著作權(quán)對程序代碼的保護，軟件專利中的實現(xiàn)方法或程序模塊結(jié)構(gòu)，無疑具有更大的保護范圍和更強的保護力度。因此，軟件專利的性價比其實不錯。

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在某些情形下，申請軟件專利進行維權(quán)是很有必要的。例如在軟件產(chǎn)品的生命周期較長，而市場上又存在較強的競爭對手的情況下，就算出于防御考慮，也應(yīng)申請專利。

且看搜狗、百度輸入法，為了一個小小的顏文字（#￣▽￣#），都能撕得死去活來的╮(￣▽￣")╭。輸入法，恰好是一個生命周期較長的軟件產(chǎn)品，如果開發(fā)出了有市場前景的輸入法卻不申請軟件專利，那將來就只有被抄襲或被撕逼的份了。

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探索專利制度的本心

專利制度的精神就是在保護個人利益和照顧公眾利益之間找一個平衡點。你有了發(fā)明成果，這是您智慧和努力的結(jié)晶，理應(yīng)得到尊重和保護，然而，若保護過度，又會造成壟斷，阻礙全行業(yè)甚至整個人類文明的進步發(fā)展。國家設(shè)置專利制度，并配套以龐大的行政體系對專利進行管理，其目的就是去把握這個保護的“度”。

在中國，專利包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，《專利法》第二條規(guī)定：發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案?！秾＠ā返诙鍡l又規(guī)定：對于“智力活動的規(guī)則和方法”，不授予專利權(quán)。

也就是說，軟件方法能不能申請專利，取決于申請的是“技術(shù)方案”還是“智力活動的規(guī)則和方法”。若被審查人員認(rèn)為是后者，就不會得到授權(quán)。

什么是智力活動，專利法中有專業(yè)的解釋，在此不作詳述。簡單來說，就是以人的行為作為實施基礎(chǔ)的方案，例如，薪資制度、交通規(guī)則、比賽規(guī)則、語言語法、漢字編碼方法、樂譜、食譜等。

然而，在審查時，很多模棱兩可的方案還是很難界定，基本取決于審查人員的主觀理解。為此，在申請軟件專利時應(yīng)找專業(yè)的代理機構(gòu)或?qū)＠砣?/strong>，他們講究撰寫技巧，使申請文件看起來更像技術(shù)方案而非智力活動。此外，發(fā)明人在確定申請方案的時候，也應(yīng)盡量避免提出類似于智力活動的方案。

有所為而有所不為

有些軟件技術(shù)方案是比較確定可以申請的，例如軟硬件結(jié)合的專利。此處的硬件，并非搭載軟件的硬件（如CPU），而是指用于實現(xiàn)技術(shù)方案的外部硬件，如控制器、顯示器、傳感器、機械臂等等。在描述技術(shù)方案時，注重描述軟硬件結(jié)合所從產(chǎn)生的技術(shù)效果。這種軟硬件結(jié)合的技術(shù)方案，顯然不屬于“智力活動”。

純算法中，某些與信息技術(shù)相關(guān)的技術(shù)可以申請專利, 例如圖像處理、數(shù)據(jù)挖掘等。若該技術(shù)處理的是技術(shù)問題，利用的是技術(shù)手段，并且能實現(xiàn)技術(shù)效果，就屬于“技術(shù)方案”，屬于可專利保護的客體。

例如，OPPO的主題為 “一種位圖縮放方法及系統(tǒng)”的專利順利得到了授權(quán)，從題目和摘要就可看出，這是一個關(guān)于圖像處理的純算法專利。不知你是否可以品味出這類純算法技術(shù)方案與“智力活動”的區(qū)別？

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商業(yè)方法中有些領(lǐng)域?qū)儆凇爸橇顒印钡姆懂牐暾垥r要慎重。例如一種線上購物的價格計算方法，可實現(xiàn)購買的越多折扣越大的功能。仔細(xì)想想，這與商場門口的促銷員吆喝“活動大酬賓啦，一件7折兩件5折啦”似乎沒太大區(qū)別。同獎金制度、比賽規(guī)則一樣，它屬于“智力活動”，不能申請專利。

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